登录  
 加关注
查看详情
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

我的博客

 
 
 

日志

 
 
关于我

欧福永,1975年生。湖南师范大学法学院副院长、教授、博士生导师,法学博士、博士后,中国国际经济贸易仲裁委员会和长沙仲裁委员会仲裁员、湖南省律协涉外法律事务专业委员会副主任、湖南省新世纪121人才工程入选者、湖南青年社科研究“百人工程”学者,中国国际私法学会常务理事,中国国际经济法学会和中国仲裁法学会理事,英国Essex大学客座研究员和加拿大Dalhousie大学访问学者。独著、第一作者、主编的著作有:《英国民商事管辖权制度研究》《国际民事诉讼中的禁诉令》《国际民商事诉讼程序导论》、

文章分类

国际私法讲义7-《中国国际私法通论》2003年版  

2009-01-30 14:47:19|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

第八节    国际司法协助

 

一、概述

(一)国际司法协助的概念和范围

国际司法协助,又简称为司法协助,一般是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助实行跟诉讼有关的一定的司法行为。

从当前各国的司法实践来看,司法协助涉及民事诉讼、刑事诉讼,在有些国家之间还涉及行政诉讼。在本书中,则专指民事司法协助。

从司法协助的内容或范围来看,则因各国法律制度和学者主张的不同,而有狭义和广义两种主张。持狭义观点的认为,司法协助仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。中国有些学者对司法协助也作狭义理解,认为司法协助只包括诉讼文书的送达、询问证人和调查取证。持广义观点的认为,司法协助不只限于两国之间送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证,还包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行。法国、匈牙利等国学者多持此种广义观点。

中国也有学者持狭义的司法协助观点。但在中国实践中,则是持广义司法协助作法的。中国1991年通过的新《民事诉讼法》在第四编第29章“司法协助”的标题下对送达文书、调查取证和法院判决(仲裁裁决)的承认与执行作了比较详细的规定。在中国跟外国缔结的司法协助协定或条约中,一般都对(民事)司法协助的三项主要内容,即:送达文书、调查取证以及外国法院民事判决的承认与执行一并加以规定。

此外,中国跟外国缔结的司法协助条约中,出于实际需要,还往往包括如下内容:(1)外国人在民事诉讼中的法律地位;(2)交流法律情报资料;(3)免除文书认证和文书证明效力;(4)户籍文件的送交;(5)外国仲裁裁决的承认与执行。[1]

本书作者对司法协助持广义观点,只是考虑到判决的域外承认与执行的重要性,而把它单列一节。

(二)司法协助的依据

根据国际社会的普遍看法,存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。应当指出的是,司法协助条约只能由国家与国家之间订立,两国地方司法部门之间的司法协助协议往往是不予认可的。[2]

在实践中,还有一种情况,这就是一国向另一国提供司法协助时,既无条约作依据,也无互惠关系的存在。这主要是,要么两国间关系较好,在长期的实践中,已经形成了一种事实上的互惠关系,而不必另行作出明示的承诺;或者一国基于外交上考虑,认为给予司法协助便于促进与请求国之间的关系;也可能是案件涉及本国利益,给予司法协助有利于维护本国在有关案件中的利益。

中国1991年通过的《民事诉讼法》第262条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”中国《民事诉讼法》第263条进一步规定,如果没有条约关系,请求和提供司法协助,应通过外交途径进行。1992年中国最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第319条还规定,与中国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求中国法院司法协助的,中国法院应予退回,并说明理由。

如果外国当事人请求中国人民法院承认和执行外国判决,而该外国跟中国既无条约关系存在,也无互惠关系存在,该如何办呢?对此,中国最高人民法院在1992年发布的关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第318条作了规定:当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。应该说,在既无条约又无互惠情况下,不能给予司法协助时,中国上述规定作为一种补救措施是完全基于当事人的考虑,是为了保护当事人利益而作出的,是值得肯定的。

(三)司法协助中的法律适用和公共秩序

1.司法协助中的法律适用

法律适用,原本是国际私法中的一个专门术语。在司法协助中,请求方和被请求方是两个不同的国家,因而,具有诉讼性质或者说司法性质的司法协助行为,如送达文书、调查取证等,如果不根据一定的法律予以实施,就难以保证其效力。这就是说,在开展司法协助时也有必要明确其法律适用,必须按照某个准据法进行。当然,国际私法中的法律适用跟司法协助中所涉及的法律适用,二者是有很大不同的。

对于司法协助应适用的准据法,中国国内法和与外国缔结的司法协助条约均作了明确规定。例如1991年通过的《民事诉讼法》第265条就规定:“人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行”。相关的国际条约也作了类似规定。例如中国参加的1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》第5条规定,被请求方送达文书时应“按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法”进行。

这里应指出的是,在司法协助中,尽管通常是应适用被请求国的国内法,但这也不是绝对的。在一定情况下,被请求方司法机关也可以根据请求一方的请求,适用请求一方的某些诉讼程序规则。这是因为不同国家对诉讼程序规范作了不同规定,如在取证程序中,有些国家要求证人宣誓,而有些国家则没有规定证人宣誓等等。而国际社会一般都认为,在国外提取的证据效力既应由法官根据取证地的法律来认定,同时也应根据请求国的法律被认为是有效的。因此,各国法律也允许在一定条件下在司法协助中适用请求国的法律。请求一方提出的应根据某一特别程序执行有关请求的要求一般应由被请求一方的机构遵照执行,但这必须该特别程序不与被请求国的立法或强制性规范相冲突为前提。中国1991年《民事诉讼法》第265条对此就作了规定:“外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”中国跟外国缔结的双边司法协助条约对此也作了类同规定,如《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第11条第1款就规定:“执行调查取证请求时应适用被请求的缔约一方的法律;如果提出请求的缔约一方要求按照特殊方式执行请求,被请求的缔约一方在采用这种方式时以不违反其本国法律为限。”

2.司法协助中的公共秩序

在司法协助中,公共秩序是有其特殊的含义的,它是指如果请求国提出的司法协助事项跟被请求国的公共秩序相抵触,被请求国有权拒绝提供司法协助。这里应注意的是,司法协助中的公共秩序跟国际私法上的公共秩序还是有所不同的。在国际私法中,运用公共秩序的后果是法院在审理涉外民事案件时排除适用根据内国冲突法规则本应适用的某一外国法律或国际惯例,但法院仍应适用本国法或其他法律作为准据法继续审理案件。而在司法协助中,适用公共秩序的后果则是拒绝给予司法协助,从而导致司法协助程序的终止。

目前国际社会普遍肯定了公共秩序这一制度。例如1965年订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》第13条也规定,“如果送达请求书符合本公约的规定,则文书发往国只在其认为执行请求将损害其主权或安全时才可拒绝执行。”1970年订于海牙的《关于从国外获取民事或商事证据公约》第12条也规定,被请求国认为其主权或安全将会由此受到损害,才可以拒绝执行请求书。

中国国内法以及中国跟外国缔结的双边司法协助条约中也肯定了公共秩序制度。只是在具体措辞时,一般是把公共秩序表述为“主权和安全”或者“社会公共利益”或“公共秩序”或“法律的基本原则”等。例如中国1991年通过的《民事诉讼法》第262条第2款规定:“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。”

除了请求事项违反内国公共秩序,内国可拒绝提供司法协助外,有的双边或多边国际条约还规定了可以拒绝给予司法协助的其他原由。例如1954年订于海牙的《民事诉讼程序公约》第11条规定,如果文件的真实性未被证实或者在被请求国执行嘱托不属于司法机关权限时,可以拒绝执行嘱托。中国和比利时1987年《民事司法协助协定》第7条也规定,除了违背公共秩序外,如果按照被请求国法律,该项请求不属于该协定所指主管机关的职权范围内,也可以拒绝提供司法协助。

(四)司法协助中的机关

1.中央机关

司法协助中的中央机关,是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。

往昔,一国法院需要外国法院代为执行有关司法行为,其请求通常要经过外交途径转递。只是,通过外交途径转递司法协助的请求手续繁琐,程序复杂,况且外交机关在司法协助中也仅起到一个纯粹转递的作用,难以对请求进行把关审查。因此,为了方便各国之间司法协助请求的转递,减轻各国外交机关在司法协助上的工作压力,1965年海牙国际私法会议成员国在缔结《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》时,创建了“中央机关”制度,也即各缔约国应指定或组建中央机关取代外交机关作为司法协助专门的联系途径或工作机关。此后,有关的司法协助方面的国际条约以及各国间的双边司法协助条约纷纷仿效,普遍采用了中央机关制度。

在实践上,各国为司法协助目的而指定的中央机关不尽相同。以上述1965年海牙送达公约为例,大多数缔约国如法国、比利时、芬兰、挪威、西班牙、葡萄牙、土耳其、原捷克斯洛伐克、埃及等国,是指定本国的司法部为中央机关。美国于1973年后也改为指定司法部为中央机关。而意大利、荷兰、卢森堡、以色列等国则指定本国的最高法院为中央机关。根据上述海牙送达公约第18条关于联邦制国家有权指定一个以上中央机关的规定,德国和加拿大分别指定了各州的中央机关(一般为各州的司法部)。加拿大还特别指定外交部为全国统一的中央机关。

中国1991年加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1997年加入《域外取证公约》时指定中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。此外,中国跟外国缔结的双边司法协助条约中都有专门条款规定司法协助的联系途径为缔约双方的中央机关。从已有的双边司法协助条约来看,中国指定何者为中央机关有以下三种情形∶(1)指定中国司法部作为中央机关。(2)同时指定司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关。(3)同时指定司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。

    2.主管机关

司法协助中的主管机关,是指根据条约或国内法规定有权向外国提出司法协助请求并有权执行外国提出的司法协助请求的机关。

一般而言,各国通过司法协助程序完成的协助行为主要还是一种诉讼行为,因而,各国司法协助中的主管机关主要也是司法机关。但由于各国国情和司法制度的差异,有些国家除了司法机关外,其他机关或人员也可以执行外国提出的司法协助请求。例如,在比利时等国,有关送达文书的请求,通常由司法执达员完成,而司法执达员只是司法助理人员,其地位跟律师相似,显然不属于司法机关或司法机关工作人员。又如,在波兰,对于民商案件,除了法院是主管机关外,公证处也有权处理数额不大的财产纠纷以及关于遗嘱有效性方面的纠纷。在中国,对于民商案件均由人民法院管辖,司法执行人员也属于法院工作人员,因此,在(民事)司法协助方面中国的主管机关是法院。

鉴于各国对主管机关认识的差异,中国跟外国缔结的司法协助条约中,有些对主管机关作了专门规定。这可分为二种情形:其一是中国跟比利时缔结的司法协助协定所采用的,即在条文中分别规定缔约双方的主管机关。依该协定第3条第2款的规定,主管机关,在中国方面是指司法机关,在比利时方面是指司法机关和司法执达员。其二是中国跟蒙古缔结的司法协助条约所采用的那种对主管机关只作不完全列举。依中蒙条约第2条第2款的规定,主管机关是指法院、检察院和其他主管民事或刑事案件的机关。至于具体哪些机关是两国的其他主管民事的机关,则依缔约双方的国内法去确定。

3.外交机关

在司法协助中,根据条约和中国的司法实践,外交机关的作用主要有以下几个方面:

1)作为司法协助的联系途径。

2)作为解决司法协助条约纠纷的途径。

3)查明外国法方面的作用。

4)出具诉讼费用减免证明书方面的作用。

二、域外送达 

()域外送达的概念

域外送达,是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

司法文书的送达是一种很重要的司法行为。因为只有合法送达了司法文书,法院才能行使司法审判权。同时,许多诉讼期间也是以有关司法文书的送达而开始计算的。由于司法文书的送达是一国司法机关代表国家行使国家主权的一种表现,因此而具有严格的属地性。一方面,一国的司法机关在未征得有关国家同意的情况下不能在该国境内向任何人(包括其本国国民)实施送达行为;另一方面,内国也不承认外国司法机关在没有法律规定和条约依据的情况下在内国所实施的送达。

关于域外送达的国际立法最主要的有1965年在海牙订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(简称《海牙送达公约》)以及各国间缔结的大量的双边司法协助条约和领事条约。至200161日,《海牙送达公约》已有49个成员,中国于199132日加入。

司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的:其一是直接送达,即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达;其二是间接送达,即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送达。后一种方法即是通过国际司法协助的途径来进行送达。

()直接送达

一般而言,直接送达的方式,大概有以下几种:

1.外交代表或领事送达。

2.邮寄送达。

3.个人送达。

4.公告送达。

5.按当事人协商的方式送达。

()间接送达

间接送达,也即通过国际司法协助的途径来进行送达,它必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定,通过缔约国的中央机关来进行。根据各国法律和有关司法协助的条约,此种间接送达必须经过特别的程序:

1.请求的提出

(1)有权提出请求的机关和人员。

对于中国而言,由于送达文书属于法院职权范围,因此,有权向外国提出请求的主体只能是法院。

(2)提出请求的途径。

(3)请求书的格式和要求。

2.请求的执行

根据《海牙送达公约》和有关国家的实践,一国执行外国提出的送达请求,主要有以下三种方式:(1)正式送达。《海牙送达公约》第5条第1款规定,被请求国中央机关应按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法自行送达该文书,或安排经由一适当机构使之得以送达。(2)特定方式送达。《海牙送达公约》第5条第1款第2项规定,文书可按照请求方要求采用的特定方法进行送达,但此种特定方法不得与被请求国的法律相抵触。(3)非正式递交。公约第5条第2款对此作了规定,即在被送达人自愿接收时向其送达文书,而不必严格遵守公约所规定的有关译文等形式上的要求。法国、比利时、荷兰、瑞典等国通常在接到送达请求时先采用非正式送达,但在被送达人拒绝时,再改用正式送达。

应指出的是,中国跟外国缔结的双边司法协助条约中,通常只规定正式送达和特定方式送达两类,而未规定非正式送达。因此,有双边条约的,当应按双边条约规定办理。

3.送达结果的通知

《海牙送达公约》第6条规定,被请求国中央机关或该国为此目的可能指定的任何机关应依公约规定格式出具证明书。证明书应说明文书已经送达,并应包括送达的方法、地点和日期,以及文书被交付人。如文书并未送达,则证明书中应载明妨碍送达的原因。申请者可要求非中央机关或司法机关出具的证明书由上述一个机关副署。

中国跟外国缔结的双边司法协助条约对此也作了专门规定,因而如有此条约关系的,则应另依此类条约办理。

4.费用的承担

《海牙送达公约》第12条规定,发自缔约一国的司法文书的送达不应产生因文件发往国提拱服务所引起的税款或费用的支付或补偿。但申请者应支付或补偿下列二种情况下产生的费用:其一是有司法助理人员或依送达目的地国法律主管人员的参加;其二是特定送达方法的使用。

中国跟外国缔结的双边司法协助条约一般规定,代为送达司法文书和司法外文书应当免费。[3]未有条约关系时,在收费问题上中国采取对等原则,但根据请求方要求采用特殊方式送达文书所引起的费用,则由请求一方负担。

5.对送达请求的异议和拒绝

(1)地址不详。《海牙送达公约》第1条第2款规定,“在文书的受送达人地址不明的情况下,本公约不予适用”。中国跟外国缔结的双边司法协助条约对此问题,通常是这样规定的:如收件人地址不完全或不确切,被请求一方的中央机关仍应努力满足向它提出的请求。为此,它可要求请求一方提供能使其查明和找到有关人员的补充材料。如果经过努力,仍无法确定地址,被请求一方的中央机关应当通知请求一方,并退还请求送达的司法文书和司法外文书。[4]

(2)请求书不符合要求。《海牙送达公约》第4条规定,如被请求国中央机关认为请求书不符合公约的规定,应及时通知请求方,并说明其对请求书的异议。上述异议主要是涉及请求书的形式要件,如未附有正式译本,文书没有一式两份等。请求文书因此而被退回后,请求方还可对请求书予以修正,使之符合公约规定的形式要件,被请求方一般也仍可接受请求方重新提出的请求。

(3)执行请求将有损于被请求国公共秩序。《海牙送达公约》第13条和中国跟外国缔结的双边司法协助条约都规定,在被请求国认为执行请求将有损于其主权或安全时,可以拒绝提供司法协助。中国1991年《民事诉讼法》第262条第2款也规定,外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。

此外,《海牙送达公约》第13条第2款还特别指出,一国不得仅因为其主张对该项请求所依据的案件标的具有专属管辖权或其国内法不允许该项诉讼为理由拒绝执行请求。中国跟泰国订立的双边司法协助协定也重复了上述内容。这是对拒绝理由的限制规定,显然是为了便利文书在更大程度上予以送达而规定的。

(一)  中国的域外送达制度

1.《民事诉讼法》第247条的规定。根据中国1991年《民事诉讼法》第247条的规定,人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列七种方式:(1)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。应注意的是,如有双边司法协助条约,应优先适用双边条约,没有双边条约关系的,则按共同参加的多边条约(目前主要是《海牙送达公约》)办理。(2)通过外交途径送达。(3)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。(4)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。(5)向受送达人在中国设立的代表机构送达,或者向受送达人在中国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。(6)邮寄送达。受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满6个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。1965年《海牙送达公约》规定此种情况的期间为“自递送文书之日起不少于六个月。”因此中国法律的这一规定和公约是一致的。(7)公告送达。不能用上述方式送达的,公告送达。公告期间为自公告之日起满六个月。公告期间届满,即视为送达。

此外,最高人民法院2002618日公布、622日起施行的《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》指出∶“《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称海牙送达公约)第一条规定:‘在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,均应适用本公约。’根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第二百四十七条的规定,人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;当受送达人在中华人民共和国领域内设有代表机构时,便不再属于海牙送达公约规定的‘有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形’。因此,人民法院可以根据民事诉讼法第二百四十七条第()项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书,而不必根据海牙送达公约向国外送达。根据民事诉讼法第二百三十七条的规定,人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时,可以适用留置送达的方式。”

2.《民事诉讼法》第263条及有关司法解释的规定。对于外国与中国相互送达法律文书,根据中国1991年《民事诉讼法》第263条的规定及有关司法解释,可以采用以下途径:

(1)对与中国缔结有司法协助协定的国家,缔约的外国一方请求中国人民法院提供司法协助,经最高人民法院审查后,交有关高级人民法院指定有关中级人民法院(含专门人民法院,下同)办理。办妥后,有关中级人民法院应将有关材料及送达回证经高级人民法院退最高人民法院外事局。中国人民法院需向缔约的外国一方请求提供司法协助,应按协定的规定提出请求书、所附文件及相应的译文,经有关高级人民法院审核后报最高人民法院外事局办理。

(2)对尚未与中国缔结司法协助协定的国家,只要其是《海牙送达公约》的成员国,双方可根据《海牙送达公约》进行送达。文书送达按最高人民法院、外交部、司法部199234日《关于执行〈海牙送达公约〉有关程序的通知》和1992919日司法部、最高人民法院、外交部联合发布的《关于执行<海牙送达公约>的实施办法》办理。

(3)既未与中国缔结司法协助协定的国家,又非《海牙送达公约》成员国,相互之间需要提供司法协助的,仍按最高人民法院、外交部、司法部1986814日《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定执行。

3.《海牙送达公约》。为了进一步适应中国对外开放的需要,199132日,第七届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定:批准加入19651115日订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》,同时作了如下声明与保留:(1)根据公约第二条和第九条的规定,指定中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。(2)根据公约第八条[5]第二款声明,只在文书须送达给文书发出国国民时,才能采用该条第一款所规定的方式在中华人民共和国境内进行送达[6](3)反对采用公约第十条[7]所规定的方式在中华人民共和国境内进行送达。(4)根据公约第十五条第二款[8]声明,在符合该款规定的各项条件的情况下,即使未收到任何送达或交付的证明书,法官仍可不顾该条第一款的规定,作出判决。(5)根据第十六条[9]第三款的声明,被告要求免除丧失上诉权效果的申请只能在自判决之日起的一年内提出,否则不予受理。

4.最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。该安排经最高人民法院与香港特别行政区代表协商达成,于19981230日由最高人民法院审判委员会通过。在内地自1999330日起施行。

5.最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。该安排经最高人民法院与澳门特别行政区代表协商达成,于200187日由最高人民法院审判委员会通过。在内地自2001915日起施行。该安排中有关送达的规定与上述内地与香港达成的安排基本相同。不同的是,本安排第8条对请求的不予执行作了规定∶受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商案件有有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不执行受托事项。

受委托方法院在执行受托事项时,如果该事项不属于法院职权范围,或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或者社会公共利益,或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予执行,但应当及时向委托方法院说明不予执行的理由。

值得注意的是,目前,内地与台湾地区法院在民商事案件相互委托送达司法文书方面尚无规则可循。双方应该在充分协商的基础上,达成与上述类似的“安排”来解决此问题。

三、域外调查取证

()域外调查取证的概念、范围和方式

域外调查取证,是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据,或者受诉法院国有关机关在域外直接提取有关案件所需的证据。

调查取证和送达文书一样,都是诉讼活动中必须进行的一项必要程序。根据目前国际社会的普通看法,调查取证,作为行使国家司法主权的一种行为,更具有严格的属地性。因而,如果没有外国的同意,是不能在该外国境内实施取证行为的。为了协调各国不同的取证制度,便于域外取证的开展,国际社会通过努力,为此缔结了大量的双边和多边条约。在多边条约中,较有影响的有195431日订于海牙的《民事诉讼程序公约》(该公约第2章专门规定了域外调查取证,截至200161日,该公约共有43个成员,它已适用于中国澳门,但中国未加入公约。)和1970318日订于海牙的《关于从国外获取民事或商事证据公约》(简称《海牙取证公约》),截至200161日,美国、英国、法国、德国、荷兰、意大利等40个国家已经批准或加入了该公约。中国已于199773日作出加入《海牙取证公约》的决定。此外,公约已适用于香港和澳门。

由于各国法律的差异,关于调查取证的范围,有关国际条约和双边司法协助条约通常都不作明确规定。但中国跟外国缔结的双边司法协助条约一般规定,域外调查取证的范围包括:询问当事人、证人和鉴定人,进行鉴定和司法勘验,以及其他与调查取证有关的诉讼行为。[10]而中国跟泰国缔结的双边司法协助协定则未规定调查取证的范围。因此,需要调取哪些证据,通常应依有关国家的内国法确定。

关于域外调查取证的方式,有直接、间接两类。直接取证是指受诉法院国在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证据;间接取证是指受诉法院国通过司法协助的途径采用请求书方式委托有关国家的主管机构进行取证。间接取证采用请求书的方式,在有的国家又叫嘱托书方式取证。

()直接取证

直接取证不涉及取证地国家主管机关的司法行为,其方式主要有如下三种。

1.外交和领事人员取证

领事取证,系指一国法院通过该国驻他国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。领事取证,有二种情形,一是对本国公民取证,二是对驻在国公民或第三国公民取证。对于第一种情形,即领事在驻在国对其本国公民取证,为大多数国家所普遍接受。《维也纳领事关系公约》以及大量的双边领事条约都肯定了这一作法。这是因为领事的主要职务之一就是保护驻在国境内的本国公民的利益。但也有少数国家,如葡萄牙、丹麦和挪威等国,则要求领事取证必须事先征得该国同意。

对于第二种情形,即领事在驻在国对驻在国或第三国公民取证,则各国作法不一。德国、法国、卢森堡、荷兰、意大利、挪威、丹麦、瑞典、摩纳哥、以色列等国要求领事对驻在国或第三国公民取证必须事先经驻在国当局许可。其中法国、卢森堡、荷兰等国还详细规定了取得此种许可的条件,而德国则表示在任何情况下外国领事都不得对德国公民取证。英国则规定,是否应取得许可,完全基于对等。葡萄牙、阿根廷、新加坡等则根本不准外国领事在其境内对其公民或第三国公民取证。

中国国内法和对外缔结的双边司法协助条约对领事取证作了规定,只是领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证,并且不得采取强制措拖。[11]

2.特派员取证

特派员取证,系指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员去外国境内调查取证的行为。

根据《海牙取证公约》第17条的规定,在民商事案件中,被合法地专门指定为特派员的人在缔约另一国境内,如果得到取证地国家指定的主管机关已给予一般性或对特定案件的许可,并且遵守主管机关在许可中设定的条件,则可在不加强制的情况下进行取证。[12]特派员在取证时可以按照派遣国法律所规定的方式和程序进行,但此种方式和程序不能是取证地国家法律所禁止的。(海牙取证公约21)

葡萄牙、丹麦、阿根廷、新加坡等国完全禁止外国特派员在其境内取证。法国、德国、意大利、荷兰、卢森堡、挪威、瑞典、摩纳哥、以色列等国要求外国特派员取证需事先征得该国许可。英国则表示需在对等基础上决定是否同意外国特派员在其境内取证。

中国跟外国缔结的双边司法协助条约对特派员取证未作任何规定。但依中国1991年《民事诉讼法》第263条第3款规定,“未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证”,因此,中国在原则上不允许外国特派员在中国境内取证,但在特殊情况下也可特许外国特派员在中国境内取证。

3.当事人或诉讼代理人自行取证

这种取证方式主要存在于一些普通法国家,尤其是美国。《海牙取证公约》第23条规定,缔结国在签署、批准或加入时可以声明不执行“普通法国家旨在进行审判前文件调查”的程序。尽管公约在原则上并不否认普通法国家的这一取证方式,但同时也允许缔约国对此声明保留,而在实际上,遭到大多数国家的强烈反对,除美国以外的所有其他缔约国都对此作了声明保留。根据中国《民事诉讼法》第263条第3款的规定,未经中国主管机关准许,外国当事人或其诉讼代理人都不得在中国境内自行取证。

(三)间接取证

由于在其他国家境内直接调查取证往往受到种种限制,给取证带来不便,因此大多数国家普遍采用间接取证这一种主要域外取证方式,间接取证方式也是《海牙取证公约》规定的主要方式。《海牙取证公约》第1条至第14条对这一取证方式的各项程序作了详尽规定,主要有:

1.请求的提出

公约第2条规定每一缔约国应指定一个中央机关,负责收受缔约另一国司法机关发来的请求书,并转交给主管机关执行。在任何情况下,请求书均可送交中央机关。公约还规定取证请求书可直接送交执行国中央机关,无须通过该国任何其他机关转交。

公约第3条规定了请求书应载明的内容,公约第4条规定了请求书使用的语文。请求书应用被请求执行的机关的文字作成,或附有该种文字的译本。除非缔约国根据公约规定提出保留,则应接受用英文或法文作成的或译为上述任何一种文字的请求书。缔约一国也可以声明方式指明向中央机关提出请求书可使用的公约规定提及的文字以外的文字。公约并规定请求书所附之任何译文,均应经外交官员或领事代表或宣过誓的译员、或有关两国之任何一国授权的任何其他人员证明。

2.请求的执行及执行情况的通知

公约第9条明确规定请求书应予迅速执行。如中央机关认为请求不符合本公约的规定,则应迅速通知递交该请求书的请求国机关,并指明对该请求书的异议。如收到请求书的机关无权执行,则应将请求书及时送交该国依其本国法律规定有权执行的机关。公约第9条规定执行请求的司法机关在须遵循的方法和程序方面应适用其本国法。

但是,应采纳请求机关提出的采用特殊方法或程序的请求,除非其与执行国的国内法相抵触,或因其国内惯例和程序因存在实际困难而不能实行。并且,被请求机关在执行请求书时,应在与其国内法规定的执行其本国机关发出的决定或执行当事人在其本国诉讼程序中提出请求同等的情况和范围内,采取适当的强制措施。公约第11条还规定在执行请求书过程中有关人员如依有关法律有免除特权或义务拒绝提供证据,则可拒绝提供证据。

此外,公约第7条规定,在执行过程中,被请求机关得根据请求机关的要求,将进行取证行为的时间和地点通知请求机关,也可以根据请求机关的要求将通知直接寄给有关的关系人或代理人。缔约国还可以声明允许获得其主管机关的授权的请求机关的司法人员在执行请求时出席。

关于执行情况的通知,公约第13条规定,证明执行请求书的文书由被请求机关通过请求机关所采用的同一途径送交请求机关。如请求书全部或部分未予执行,应通过同一途径及时将此通知请求机关,并告知理由。

3.请求的拒绝

公约第12条明确规定只有在下列范围内可以拒绝执行请求书:(1)在执行国,该请求书的执行不属于司法机关的职权范围;(2)被请求国认为其主权或安全将会由此受损害。公约同时明确规定不得仅根据下列理由拒绝执行,即:依其国内法,执行国主张对该项诉讼标的专属管辖权,或其国内法不允许提起该项诉讼的权利。

4.请求的费用

公约第14条规定请求书的执行不得引起任何性质的税费的补偿,但执行国有权要求请求国补偿支付给鉴定人和译员的费用和因使用请求国要求采取的特殊程序所发生的费用。如被请求国法律规定当事人自己有义务收集证据,且被请求机关不能亲自执行请求,则在征得请求机关同意后,可指定一位适当的人执行。在征得此种同意时,被请求机关应指明这一程序将发生的费用的大致数额。如请求机关表示同意,则应补偿所发生的任何费用,否则请求机关对上述费用不承担责任。

()中国的域外取证制度

在中国,关于域外取证的规范,其一是规定在国内法中。如中国1991年《民事诉讼法》第262条规定,中国人民法院跟外国法院,可以依据国际条约或互惠原则,相互请求代为调查取证。但外国法院请求中国法院代为调查取证,不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益,否则不予执行。该法第263条第2款又规定,外国驻中国使领馆可以向该国公民调查取证,但不得违反中华人民共和国法律,也不得采取强制措施。此外,1986814日最高人民法院、外交部、司法部《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》中指出,中国法院和外国法院通过外交途径相互委托代为调查或取证,可参照该通知有关规定办理。

2001年最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》对双方相互委托调取证据作了特别规定。目前,内地与香港特别行政区法院和台湾地区法院在民商事案件调取证据方面尚无规则可循。双方应该在充分协商的基础上,达成与上述类似的“安排”来解决此问题。

其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中,有条约关系的,则应按照各该条约的规定进行域外取证。

其三是199773日第8届全国人大常务委员会第26次会议决定加入的1970海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》,同时作了如下声明与保留:(1)根据公约第2条,指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书,并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关;(2)根据公约第23条,声明对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书,仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件调查请求;(3)根据公约第33条,声明除第15条以外,不适用公约第二章的规定,即对公约第二章“由外交或领事人员和特派员获取证据”的所有规定,中国只承诺履行其第15条所规定的内容:“在民事或商事案件中,每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内,可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据,以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”但“缔约国可以声明,外交官员和领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据。

 

第六节            外国法院判决的承认与执行

 

一、外国法院判决的概念

在国际民事诉讼法中,或者说在国际民事司法协助中,外国法院判决是有特定含义的,一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关法律规定,对当事人之间有关民事权利义务的争议,或者申请人提出的申请,作出的具有强制拘束力的裁判。对此概念,似应注意以下几点:

1.对外国应作广义理解。本章所指的外国跟国际私法上所指的外国一样,在多法域国家应作广义理解,不但是指政治意义上的外国,有时也指一个国家内的另外一个法域。例如在英国,就英格兰而言,把苏格兰和北爱尔兰法院的判决是当作跟德国、法国等外国法院判决一般看待的。

尽管在通常,是以判决作出地作为标准来界定“外国”的,但有时在内国境内的其他法院(主要是某些国际组织的法院,如联合国国际法院、欧洲联盟法院等)所作出的判决,只要该法院是不属于内国或本法域的,也应归于“外国”法院判决之列。

2.对“外国法院”也应作广义理解。尽管,在通常“外国法院”就是指具有民商事管辖权的普通法院,但也包括劳动法院、行政法院、特别法庭,甚至是被国家赋予一定司法权的其他机构。[13]在国际条约方面,197958日订于蒙得维的亚的《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决域外效力的公约》第1条也规定,任何缔约国在批准该公约时,可声明该公约也适用于行使某些管辖权职能的机关作出的决定。

3.对“判决”也应作广义理解。外国法院判决,在司法实践上并非只指法院判决一种,其他如中国法院在民事案件中所作的裁定和调解书、某些外国法院就诉讼费用作出的裁决、经法院认可的调解书、法院对刑事案件中就有关损害赔偿事项作出的判决,以及某些外国公证机关就特定事项作出的决定等都是应包括在内的。对此,有关国际条约作了明确规定。例如1971年于海牙缔结的《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第2条第1款规定:“本公约适用于由一缔约国法院作出的所有决定,不论请求国在诉讼程序上或在决定中称为判决、裁定还是执行令。”中国与法国、波兰等国家所缔结的司法协助条约也都明确规定,法院对刑事案件中有关赔偿请求作出的裁决和主管机关对继承案件作出的裁决同样属于缔约双方相互承认和执行民事裁决的范围。此外,还应注意的是,中国跟外国缔结的双边司法协助条约中采用了“法院裁决”这一概念,[14]这主要是为了概括法院的判决、裁定、调解书等内容。尽管“法院裁决”一词跟中国《民事诉讼法》上的用语在文字上并非一致,但其内容却无实质性区别。

二、承认与执行外国法院判决的学说 

按照国家主权原则,一国法院的判决本只能在法院地国家境内发生效力。然而,涉外民事案件正是因为具有涉外性,往往涉及其他国家的人或物,判决的结果需要在其他国家境内得到该外国的协助才能实现,而在实践上各国间也是这样做的。那么,为什么一个主权国家要承认或执行另一个主权国家法院作出的判决呢?对此,学者曾提出过不同的理论学说。包括国际礼让说、既得权说、“债务说”、“一事不再理说”、“互惠说”、“义务说”等理论学说,但都没有从根本上解决为什么一国要承认执行外国法院判决的问题。

作者认为,一国承认与执行外国法院的判决,既不是根据国际礼让,也不是对既得权的保护,更不是履行什么债务,而完全是基于一种相互关系、一种互利关系,也即出于利益上的实际需要。随着现代科学技术的迅猛发展,现代化通讯、交通工具的不断涌现,生产的日益国际化以及随之带来的商品市场和要素市场的日益国际化,各国之间的经济、文化和民间往来等关系也越来越紧密,从而产生大量的具有涉外因素的民商事案件。为了妥善处理涉外民商事案件,保护各国当事人的正当权利,促进各国间友好关系的发展,在客观上迫切需要各国共同努力,加强司法领域的国际合作,在不损害国家主权的前提下,各国之间相互承认和执行他国法院的判决。

三、承认外国判决与执行外国判决的关系 

承认外国法院判决与执行外国法院判决,是既有区别又有联系的两个问题。一般而言,承认外国法院判决,意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力,外国法院判决中所确定的当事人之间的权利义务关系被内国法院所确认,其法律后果是,如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项,提出与该判决内容不同的请求,可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决则不但要承认外国法院判决在内国的法律效力,而且就其应该执行的部分,通过适当程度付诸执行,强制当事人履行外国法院判决确定的义务,其法律后果是使外国法院判决中具有财产内容的部分得到实现。

一般而言,承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件,如果没有对外国法院判决的承认,执行也就失去了基础;执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。当然,承认外国法院判决也并非一定导致执行判决,因为有的判决只需承认就够了。

  在司法实践上,外国法院判决只需要承认,而不必执行的情形,主要是指那些对个人身份和能力方面的判决,以及对财产方面的确认判决。例如,关于单纯的离婚判决,承认了它就意味着可以允许离婚当事人再行结婚,而不存在执行问题。

在某些国家,只需要承认而无需执行的外国法院判决的效力是自动产生的,不必经过法院承认程序。例如在法国,某项外国的离婚判决可立即产生以下效力:解除双方的婚姻关系,允许离婚任何一方不经申请承认在法国再婚,防止被指控犯有重婚罪而受到刑事追诉。一些国际条约也持同样作法,如欧共体国家于1968年订于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行公约》第26条就规定:“一个缔结国所作的判决,其他缔约国应予承认,而无需任何特别手续。”但此种未经内国法院承认的外国法院判决的效力是暂时的,即使在持自动生效作法的国家中,任何一方当事人也都可以随时请求法院进行审查而将此种判决的暂时效力予以撤销。

中国法律和对外缔结的双边司法协助协定均未明确规定外国判决能否在中国自动生效的问题。但是,1991年中国最高人民法院在《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第20条中规定:“当事人之间的婚姻虽经外国法院判决,但未向人民法院申请承认的,不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。”尽管这一规定是针对外国法院就一方是中国人的离婚判决而言的,但推而广之,似应理解为外国法院判决只有经过中国法院承认,才能在中国产生法律效力,而不是自动产生法律效力。

四、承认与执行外国判决的法律依据 

承认与执行外国法院判决的法律依据主要是国际条约和互惠。对此,多数国家的民事诉讼法中都作了规定。例如中国1991年《民事诉讼法》第267条规定:“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国法律承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。”第268条又进而规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”

(一)  国际条约

当前,有关承认与执行外国法院判决方面比较有影响的国际条约有:拉丁美洲国家之间于1928年缔结的《布斯达曼特法典》、欧共体国家间于1968年、1988年分别制定的两个《关于民商事件管辖权及判决执行公约》、2000年欧盟理事会《关于民商事管辖权及判决承认与执行的法规》、北欧国家于1979年缔结的《承认与执行判决公约》、1971年于海牙缔结的《关于承认外国民事和商事判决的公约》及其附加议定书、1999年海牙《关于民商事管辖权及外国判决执行公约》(草案)。前五个公约是区域性的,不具有全球性的普遍影响,1971年海牙公约虽是全球性的,但至今只有塞浦路斯、荷兰和葡萄牙寥寥三国批准。1999年海牙公约至今尚未通过。这说明在全球范围很难协调各国在判决承认与执行问题上的差异,而在区域合作方面则因相邻国家法律文化的相近而易取得成功。正因如此,舍难就易,国际社会在一些专门领域达成了若干此类公约,如1958年在海牙缔结的《关于扶养儿童义务判决的承认和执行公约》、1970年在海牙缔结的《承认离婚和分居公约》,以及1973年订于海牙的《扶养义务判决的承认和执行公约》等。此外,国际社会在制订一些涉及专门事项的公约时,为了保证对于与公约内容有关的案件作出的判决在缔约国得到承认与执行,也往往在公约中规定了承认和执行外国法院判决的条款,如1956年《国际公路货物运输合同公约》第31条、1969年《国际油污损害民事责任公约》的第10条和1970年《国际铁路货物运输合同公约》的第58条等。

除国际公约外,自从1869年法国跟瑞士缔结世界上第一个相互承认和执行对方法院判决的双边条约以来,此类双边条约越来越多。近年来中国跟外国缔结的双边司法协助条约中,大部分都规定了相互承认和执行缔约对方法院判决的条款。

  ()互惠

如果不存在条约关系,那么,承认与执行外国法院判决,一般要求以互惠为条件。但与其他类型司法协助不同的是,在承认或执行外国法院判决中,由于被申请承认或执行的外国判决往往跟内国有比较密切的关联,或者当事人是内国公民,或者被执行财产在内国,或者内国有必要对外国判决所确认的权利义务予以保护,因此,如果内国一概强调互惠,就有可能反而对自己不利。例如,当外国法院通过判决解散某个公司时,内国难道能仅仅因为该外国不实行互惠而认为该公司在内国仍然存在吗?

正因如此,近些年来,为了确实保障本国或本国当事人的合法利益,互惠原则在承认与执行外国法院判决制度中的运用更趋灵活。有些国家甚至已不再将互惠作为承认与执行外国法院判决的条件。如根据1979年《匈牙利国际私法》第11章的规定,互惠只是执行的条件而不是承认的条件;阿根廷、巴西等拉美国家的法律中对于承认与执行外国的法院判决也不要求互惠。[15]1964年施行的原捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第64条第5款则规定,只有在外国法院判决是针对捷克斯洛伐克公民或法人时才要求有互惠关系存在。

从中国《民事诉讼法》的有关规定和司法实践来看,中国在与有关国家未订有条约的情况下承认与执行该国法院判决时,原则上要求以互惠为前提。[16]但也有例外,中国最高人民法院于199175日通过的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》中,对于中国公民申请中国人民法院承认外国法院作出的离婚判决就没有规定以互惠为前提。[17]

五、各国承认与执行外国判决的条件 

综观各国国内立法以及有关国际条约的规定,除了该判决必须是民事判决或刑事判决中的附带民事部分之外,承认和执行外国法院判决,通常还应具备以下条件:

()原判决国法院必须具有合格的管辖权

 ()外国法院判决已经生效或具有执行力

 ()外国法院进行的诉讼程序是公正的

 ()外国法院判决必须合法取得

 ()不存在“平行诉讼”

 ()承认与执行外国判决不违背内国公共秩序

 ()存在互惠关系

 ()外国法院适用了内国冲突法规定的准据法

六、外国判决的承认与执行程序 

()请求的提出

而对于承认与执行外国判决,应由谁来提出,则各国规定各不相同。如有的国家规定只能由当事人提出,有的则规定只能由原判法院提出,也有的国家规定当事人或原判法院均可提出。依中国1991年《民事诉讼法》第266条和第267条的规定,既可由当事人直接提出,也可按双方缔结或参加的条约办理。

正是基于各国的规定不同,中国跟外国缔结的双边司法协助条约中针对不同国家作了不同规定:

其一是如中国跟波兰、罗马尼亚、古巴等国缔结的司法协助条约规定,承认与执行外国判决,既可以由缔约一方法院依照条约规定的通过中央机关的途径向缔约另一方法院,也可以由当事人直接向承认或执行裁决的缔约另一方有管辖权的法院提出。

其二是如中国跟蒙古、俄罗斯等国缔结的司法协助条约规定,此类请求原则上应由申请人向原裁决法院提出,由原裁决法院通过中央机关向缔约另一方法院提出;但如果申请人在裁决执行地所在的缔约一方境内有住所或居所,亦可由申请人直接向该缔约一方的法院提出。

其三是如中国跟法国、西班牙、意大利等国缔结的司法协助条约规定,此类请求只能由申请人直接向被请求承认与执行的法院提出。

其四是如中国跟土耳其等国缔结的司法协助条约规定,此类请求只能由原裁决法院通过中央机关向缔结另一方法院提出。

依中国法律和对外缔结的双边司法协助条约的规定,申请承认与执行外国法院判决,除请求书外,通常还应提供:(1)经法院证明无误的判决副本,如果副本中没有明确指出判决已生效和可以执行,还应附有法院为此出具的证明书;(2)证明未出庭的当事人已经合法传唤或在其没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书;(3)请求书和上述第1项、第2项所指文件经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字(通常为英文和法文)的译本。

(二)  对外国判决的审查

1.审查的法律依据

2.审查的范围。

(三)  承认与执行外国判决的具体程序

一国法院在承认与执行外国法院判决时,具体应遵循什么样的程序,各国诉讼立法的规定不尽相同,大致可以分为如下几种。

1.执行令程序

2.登记程序和重新审理程序

    ()承认与执行外国判决的效力

外国法院判决如果得到内国法院承认或决定可予执行,则产生如下法律效力:该外国法院判决即具有内国法院判决同等的效力,该外国法院判决所确定的当事人之间的权利义务关系在内国得以肯定,如果在内国境内他人就跟外国判决相同的事项提出与该判决内容不同的请求,即可以用该外国判决作为对抗他人的理由,而且,如果被执行人拒绝履行该外国判决确认的义务,另一方当事人即有权请求内国法院强制执行。

中国对外缔结的双边司法协助条约对此均作了明确规定。如1987年《中波(兰)司法协助协定》第19条就规定:“缔约一方的裁决一经缔约另一方法院承认或执行,即与承认或执行裁决一方的法院作出的裁决具有同等效力”。

此外,应注意的是,如果执行外国判决需向国外汇出金钱或转移物品时,不得违背内国有关法律规定。如1991年《中罗(马尼亚)司法协助条约》第36条就规定:“实施本条约关于裁决的承认与执行的规定时,应遵守裁决的执行地缔约一方关于物品出境和货币汇出方面的法律规定。”其他如1989年《中蒙()司法协助条约》第31条、1992年《中俄(罗斯)司法协助条约》第32条等也作了类似规定。

七、中国关于判决域外承认执行的规定 

(一)《民事诉讼法》的有关规定

关于中国人民法院和外国法院相互承认和执行判决的制度,中国1991年《民事诉讼法》第266条、第267条和第268条作了三项原则规定,即:

人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。(第266条)

外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国法院承认和执行,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。(第267条)

人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约,或按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者危害国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。(第268条)

以上条文,应包括以下几层意思:

1.中国人民法院和外国法院作出的判决、裁定,要在对方得到承认和执行,既可由当事人直接向对方有管辖权的法院(在中国为有管辖权的中级人民法院)提出申请,也可由法院向对方提出请求。但如由法院提出请求,依第266条和第267条的规定,必须以有共同受约束的条约或存在互惠为根据。

2.此种判决或裁定,必须是已经发生法律效力的判决或裁定。

3.对于需要得到中国法院承认和执行的外国判决、裁定,不论是由当事人直接申请还是由外国法院请求,人民法院都必须依照共同受约束的国际条约或互惠原则进行审查。

4.经审查,认为该外国判决、裁定不违反中国法律的基本原则,或者不危害中国国家主权、安全和社会公共利益的,裁定承认其效力,发出执行令,依照《民事诉讼法》的有关规定执行,否则,不予承认和执行。

5.中国法院在接受委托协助执行外国法院判决时,依《民事诉讼法》的上述规定,既不对其作实质性的审查,也不需要申请人就原判决的执行重新提出一个诉讼,只需根据以上条件进行审查并认为符合执行条件时,即可作出裁定,承认其效力,发出执行令,然后依中国《民事诉讼法》执行程序规定交付执行。中国跟外国缔结的双边司法协助条约也作了类似规定,如1987年《中法司法协助协定》第23条就规定,“被请求一方法院应审核请求执行的裁决是否符合本章规定,但不得对该裁决作任何实质性审查”。

6.从中国《民事诉讼法》第268条规定来看,如果既无条约关系,也不存在互惠关系,中国对外国法院判决是不予承认和执行的。但作为一种补救措施,在此种情形下,当事人可以向中国人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。[18]

但是,不能认为,对于当事人直接申请或外国法院请求中国法院承认和执行的判决,只依照共同受约束的国际条约或互惠以及公共秩序制度进行审查,再无其他具体限制和条件。无论从中国《民事诉讼法》的基本原则和基本制度来看,还是从当今国际社会的普遍实践来看,都必须认为,凡外国法院委托中国法院承认和执行的判决,必须是民()事判决,必须是由有管辖权的国家的具有审判涉外民事案件的权能的法院作出的;其审判程序必须是严格遵守了它自己的程序规则,并且为判决义务人提供了充分出庭应诉的机会,且不与正在中国国内进行或已经进行终了的诉讼相冲突等,则均应是审查外国判决时考虑的因素。对此,中国跟外国缔结的双边司法协助条约已作了明确规定。

()有关承认外国法院离婚判决的特别规定

1.最高人民法院于199175日发布了《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》。

2.最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》。它由最高人民法院于1999121日通过。

 

第十节   中国内地与台湾地区法院民商事判决的相互承认和执行

 

一、中国内地法院判决在台湾地区的承认和执行

1992年《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(中国台湾地区于1992731日颁布,已经过8次修改)对中国内地法院民商事判决在台湾的承认和执行作了规定。其第74条规定,在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断,以给付为内容者得为执行名义。前二项规定以在台湾地区作为民事确定裁判,民事仲裁判断,得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者始适用之。

二、中国台湾地区法院判决在内地的承认和执行

1.1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》

2.最高人民法院《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》。

3.最高人民法院《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可,人民法院应否受理的批复》。

目前,内地与香港特别行政区法院和澳门特别行政区法院在民商事判决的相互承认和执行方面尚无规则可循。



[1] 如参见1991年《中意司法协助条约》第2条、第6条、第7条。

[2] 参见最高人民法院1995128发布的《关于终止地方法院与国外地方法院司法部门司法协助协议的通知》。

[3]  1987年《中法司法协助协定》第10条、1987年《中波司法协助协定》第9条第1款等。

[4]  1987年《中法司法协助协定》第8条等。 

[5] 公约第8条规定:“每个缔约国都有权不受约束地通过其外交人员或领事将文件送达或通知在国外的人员。

每个国家都可以宣布反对在其境内行使上款规定的权利,除非该文件是向制作文件的国家的本国公民送达或通知。”

[6] 即外国驻华使领馆只能直接向其在华的本国国民(而非中国国民或第三国国民)送达法律文书。

[7]公约第10条规定,除非目的地国提出异议,本公约不妨碍:() 有权通过邮局直接将诉讼文件寄给在国外的人;() 发文件国的主管司法人员、官员或其他人员有权直接通过目的地国的主管司法人员、官员或其他人员送达和通知诉讼文件;() 诉讼上有利害关系的人有权直接通过目的地国的主管司法人员、官员或其他人员直接送达或通知诉讼文件。

[8] 公约第15条:“规定根据本公约规定传票或类似文件已送达或通知国外,而被告尚未到庭时,法院应延缓判决,直到下列情况被确定时为止:() 文件根据被请求国关于文件送达或通知在其境内的人的法律规定的方式已被送达或通知,或者()文件根据本公约规定的另一个方式已有效地给被告或送至其居所,而且在上述任何一种情况下,送达、通知或转交是在使被告提出辩护有充分的时间里完成。

每一缔约国有权宣布该国法院可以不顾上款规定,尽管没有收到送达或通知或递交的证明书,如具备下列条件仍得作出判决:() 文件已根据本公约的一种方式递交;() 文件发出后已超过法院对该案允许的、至少六个月以上的限期;() 虽然尽了一切有用的努力,仍得不到被请求国主管机关的证明书时。

本条不妨碍法院在紧急情况下采取一切临时措施或保全措施。”

[9] 公约第15条:“当传票或类似文件已根据公约规定递交国外送达或通知,而且对没有出庭的被告作出判决时,如具备下列条件,法院有权恢复被告因上诉期满而丧失的上诉权:() 被告本身没有过错而未能及时知悉上述文件得以辩护,或未能及时知悉判决得以上诉;() 被告的主张在表面上并不是毫无根据。

被告只有在知悉判决后合理期限内得提出恢复上诉权的申请。

每一缔约国有权声明,如恢复上诉权的申请是在其声明书上表明的日期期满后提出的,将不予受理。但此项期限应自判决宣布之日起不少于一年。”

[10] 1989年《中蒙司法协助条约》第13条、1987年《中比司法协助协定》第9条、1991年《中罗司法协助条约》第17条等。

[11] 参见1991年《民事诉讼法》第263条第2款、1987年《中法司法协助协定》第14条、1987年《中比司法协助协定》第11条等。

[12] 依《海牙取证公约》第33条规定,对第17条的规定,各缔结国可声明保留。

[13] 例如在波兰,公证处也有权处理数额不大的财产纠纷,以及关于遗嘱有效性、遗产保护方面的纠纷。

[14] 1987年《中法司法协助协定》第4章和1992年《中西(班牙)司法协助条约》第4章各条款用语。

[15] 李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社1990年版,第503页;武汉大学出版社2001年第2版,第465页。

[16] 参见1991年《民事诉讼法》第267条、第268条。

[17] 该《规定》第1条仅规定:“对与中国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。”

[18]  1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第319条。

  评论这张
 
阅读(218)| 评论(0)

历史上的今天

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2018