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欧福永,1975年生。湖南师范大学法学院副院长、教授、博士生导师,法学博士、博士后,中国国际经济贸易仲裁委员会和长沙仲裁委员会仲裁员、湖南省律协涉外法律事务专业委员会副主任、湖南省新世纪121人才工程入选者、湖南青年社科研究“百人工程”学者,中国国际私法学会常务理事,中国国际经济法学会和中国仲裁法学会理事,英国Essex大学客座研究员和加拿大Dalhousie大学访问学者。独著、第一作者、主编的著作有:《英国民商事管辖权制度研究》《国际民事诉讼中的禁诉令》《国际民商事诉讼程序导论》、

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国际私法讲义5-《中国国际私法通论》2003年版  

2009-01-30 14:43:32|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第十三章  法 定 之 债

第一节  侵 权 行 为

一、侵权行为之债的法律冲突

侵权行为之债系指不法侵害他人人身或财产权利,并造成损失而承担民事赔偿责任所构成的债。

侵权行为之债多由行为人故意或过失侵害他人权利所造成,但随着工业和交通运输业中具有高度危险性的技术的使用日见增加,环境污染和其他公害的日益严重,为了保护受害人的利益,现代民法也相应地采用了“无过错责任原则”。

侵权行为之债是一种法定之债,是由单方面的不法行为而发生,而非合同之债。在这种法律关系中,受害人为债权人,加害人为债务人。因侵权行为而承担的民事损害赔偿责任跟因合同当事人违约而承担的损害赔偿责任是不同的。前者双方本无债权债务存在,而仅因一方的侵权由法律加与的责任,后者却是基于原有的合同关系而发展,而且此种损害赔偿责任及范围常由双方当事人事先加以约定。正因为如此,合同当事人因违约而承担的损害赔偿责任要受原合同准据法的支配,而对侵权行为之债则须依另外的冲突原则决定应适用的法律。

各国关于侵权行为之债的法律冲突主要表现在以下几个方面:

1.侵权行为的范围不同

  2.侵权行为的构成要件不同

3.损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同

二、侵权行为之债的法律适用

几个世纪以来,在国际私法中,侵权法与合同法比较而言,是一个曾被长期忽视的课题。例如,被誉为美国国际私法之父的斯托雷(Joseph Story1779——1845)在1843年发表的《冲突法评论》一书中根本没有涉及国际性侵权行为的法律适用问题。英国国际私法的经典之作戴西的名著《法律冲突论》在1949年由莫里斯续编出版时,也只有9页内容是关于侵权行为的,而涉及合同的则有175页。但自从20世纪50年代以后,情况就大为改观了,侵权行为成了国际私法中的热门话题。50年代后期开始至70年代初的美国冲突法的“革命”,就是从侵权法领域首先掀起的,而且新近的著作,几乎大多把批判的锋芒直接对准了侵权行为只适用侵权行为地法这个机械的冲突规范。

经济和科学技术的发展,总会对法律产生直接或间接的影响。在19世纪尤其是50年代以后,新技术革命的浪潮一浪高过一浪,现代科学技术广泛运用于商品的生产和分配以及运输和通讯领域等,国际性的产品责任案件与日俱增,涉外交通事故屡见不鲜,国际性的诽谤案件层出不穷,商业上的不正当竞争也超越了国界。正因为如此,各国学者对国际私法上的侵权行为的研究热情大增,各国在立法上也加强了对涉外侵权行为法律适用的立法。

(一)传统国际私法上侵权行为之债的法律适用

1.适用侵权行为地法

纵观国际社会的国际私法理论与实践,可以认为侵权行为适用侵权行为地法律,是国际社会普遍采用的一项做法。由于各国对侵权行为地认定标准不同,有的主张以侵权行为实施地作为侵权行为地,有的主张以侵权结果发生地作为侵权行为地,也有把侵权行为地理解为包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。因此,各国在采侵权行为适用侵权行为地法时又各有特色,大致可以分为以下几种:

1)适用侵权行为实施地法律。采此种立法例的有意大利、阿尔巴尼亚等国。此外,日本、波兰、泰国、埃及、约旦等国也把侵权行为实施地视作侵权行为地,但是这些国家不是单纯采用侵权行为实施地法,而是对侵权行为重叠适用侵权行为实施地法和法院地法。

2)适用侵权结果发生地法律。采此种立法例的国家有加蓬等。1972年《加蓬民法典》第41条规定,侵权行为责任依损害事实发生地法律。

3)无条件选择适用侵权行为实施地法律或者侵权结果发生地法律。采用此种立法例的国家有原捷克等。此外,中国也采用相同做法,最高人民法院《关于适用<民法通则>若干问题的意见》(试行)第187条规定:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致,人民法院可以选择适用。”

4)有条件选择适用侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。采上述无条件选择适用冲突规则,如果一个行为依实施地法为侵权而依结果发生地法不认为是侵权,或者相反,则会使法院无所适从,因而有的国家便采取有条件选择适用的冲突原则,例如1984年《秘鲁民法典》第2097条规定,非合同之债,依引起损害发生的主要行为地法,如果行为人依行为地法不负赔偿责任,在行为人应该预见该不法行为将造成损害时,适用损害结果发生地法。

5)适用待确定的侵权行为地法。正是因为侵权行为的发生一般具有偶发性的特征,不便机械硬性规定何地为侵权行为地,因而有些国家只规定侵权行为适用侵权行为地法,至于何地为侵权行为地则在具体案件中再另行确定。例如,1946年《希腊民法典》第26条规定侵权行为的债务适用侵权行为地法。1962年《马达加斯加国际私法》第30条第2款和1965年《中非国际私法》第42条第2款也均规定,侵权行为适用侵权行为地法。

在上述五种做法中,第一种和第二种做法固然有明确之长,但其规定过于硬性,失之灵活,不足以更好地保护内国当事人的权益;第三种做法的优缺点刚好跟上述二种做法的优缺点相反,是灵活有余,明确不足,如果一个行为依实施地法为侵权而依结果发生地法不为侵权,或者相反,一个行为依结果地法为侵权而依实施地法不为侵权,那么,到底是适用侵权实施地法还是侵权结果地法呢?这对当事人来说可是至关重要的。此种做法,其结果不但是增加了法院在准据法适用上的困难,同时在客观上也为法官可能的徇私裁判和当事人及其代理人“走后门”、“打关系”提供了合法和条件。应该说第四种做法较为可取,既有足够的灵活性,又有明确的选择标准。第五种做法也保持了足够的灵活性,使法官在具体案件中确定何地法律为侵权准据法提供了相当大的自由度,但其可能存在的弊端同第三种做法。

2.适用法院地法

一般认为,侵权行为适用法院地法的理论最早来自德国。被誉为近代国际私法之父的德国杰出法学家萨维尼于1849年出版的《现代罗马法体系》第8卷中认为侵权行为应该适用法院地法。其理由主要是侵权行为责任与犯罪责任非常接近,因而适用外国法是不合适的;而且,侵权行为责任跟法院地的公共秩序有密切关系,也只宜适用法院地法。不过,在今天仍然坚持侵权行为必须适用法院地法的国家已屈指可数,一般是采用重叠适用侵权行为地法和法院地法的混合做法。

在为数不多的采法院地法的国家中,又可细分为:

1)硬性规定侵权行为只适用法院地法。例如《阿拉伯也门共和国民法典》第31条规定,“因发生于外国的非合同行为而产生的责任和赔偿,适用也门法律。”

2)有条件适用法院地法。例如《也门人民民主共和国民法典》第34条规定:通常,侵权行为应适用产生债之事实出现地国家的法律,但是,如果在受害者要求时,也得适用也门人民民主共和国的法律。瑞士法也有类似规定。此外,还有许多国家如中国、日本、韩国、泰国、埃及、阿尔及利亚、约旦、匈牙利等,要求对于发生在国外的侵权行为重叠适用法院地法。

在当今象阿拉伯也门那样仍然坚持具有涉外因素的侵权行为一律适用法院地国家法律,确实过于绝对,在法理上站不住脚,在实践中对内国当事人也不一定有利,而且其判决也很难在域外被承认和执行。有条件适用法院地法,而其条件仅仅是受害人要求,看似保护了受害人的权益,但若侵权人在法院国既无住所也无财产,则其判决同样不易为外国所承认和执行。

3.重叠适用侵权行为地法和法院地法

(二)侵权行为法律适用的新发展

1.有条件选择适用侵权行为地法和共同属人法

在侵权行为案件中,有条件选择适用双方当事人共同的属人法,可说是为了克服传统冲突规范缺陷而从本世纪50年代出现的对传统冲突规范进行“软化处理”(softening process)的思潮在立法上的表现之一。在采此种立法例时,尽管对于侵权行为通常是适用侵权行为地法,但如果在侵权事件中加害人和被加害人具有共同属人法的,则适用他们共同属人法。但这些国家在具体立法规定上又有所差别:

1)只有双方当事人的国籍国法和住所地法均相同的,才适用他们的本国法(也即住所地法)。例如1966年《波兰国际私法》第31条规定。

2)只要双方当事人的住所地法或惯常居所地法相同,就适用他们的共同住所地法或惯常居所地法。例如1978年《匈牙利国际私法》第32条第3款规定,1987年《瑞士联邦国际私法》第133条第1款规定。

3)只要双方当事人的本国法或者住所地法(惯常居所地法)之一相同的,就可以适用他们的共同本国法或住所地法(惯常居所地法)。例如1966年《葡萄牙民法典》第45条第3款规定;中国《民法通则》第146条第1款后半部分规定:“当事人双方的国籍相同或在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”

在涉外侵权行为准据法的确定上,采取有条件选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法,确实较为可取,特别是中国的上述规定具有相当大的灵活性。涉外侵权行为的损害赔偿适用当事人的本国法或住所地法的前提固然是加害人和受害人必须具有同一国籍或在同一国家有住所,但是有了这个前提,中国法院仍然可以根据个案的实际情况而不适用共同的属人法,则应充分考虑诉讼的便利和公正以及判决的有利于域外承认和执行。

2.适用与侵权案件有最密切联系的法律(侵权行为自体法)

侵权行为适用侵权行为地法或法院地法,是传统国际私法的做法。但自从20世纪40年代以来,学者们纷纷著书立说抨击此种传统做法:首先,在现代科学技术和交通及通讯条件下,侵权行为地往往有极大的偶然性,用此种带偶然性的连结点所指引的准据法去判定行为人的责任,显然对个案是缺乏针对性的;其次,侵权行为地到底在何处,也不易确定,何况,如果侵权行为发生在公海或公空也无侵权行为地法可以适用;最后,把刑法的不具有域外效力类推及于侵权法这个民事法律也是缺乏说服力的,因为早在罗马法时代,侵权法已从刑法中逐渐分离出来,至今这两个法是属于完全不同的法律部门。

正是基于对法院地法和行为地法说的上述各种批判,英国当代著名国际私法学家莫里斯于1951年在美国《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的自体法》一文,根据“合同自体法”的概念,提出了“侵权行为自体法”(proper law of the torts)的学说,即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。此一学说已为许多国家的侵权冲突法所采用。莫里斯在谈到他自己的这一理论的要旨时指出,尽管在许多场合下,法院并不需要到侵权行为地以外的地方去寻找准据法,但是仍应有一个足够广泛和灵活的冲突规范,既能适用于通常的情况,也能适用于例外的情况,而“侵权行为自体法”这一公式便正可满足这种要求。它可以使法院在实践中把各种不同的情况的侵权诉讼个别进行处理,并能使它们对个案所包含的各种社会因素作出充分的分析与考虑。莫里斯强调,他的这种观点,在1971年《美国第二次冲突法重述》中已经得到充分的反映。

在美国,对于侵权行为原先是适用侵权损害地法,但在1963年纽约州法院审理的巴蓓科诉杰克逊(Babcock v.Jackson)一案中就采用了上述莫里斯的学说。该案事实为在纽约州有住所者杰克逊夫妇邀请他们的女友巴蓓科克于周末乘他们的汽车一道去加拿大旅游,不料在加拿大的安大略省因杰克逊驾车不慎出了事故,致使巴蓓科克受到伤害。回到纽约后,巴蓓科克即向法院起诉,要求杰克逊夫妇赔偿损失。如按美国传统的冲突规范,本应适用作为侵权行为地法的安大略省法律,而安大略省法律是不承认免费乘客有此种损害赔偿请求权的。但纽约州法院认为,在本案中除了事故偶然发生在安大略省外,其他各种因素都集中在纽约州——当事人双方的住所都在纽约州,汽车、车库和驾驶执照等均在纽约州注册和保险,旅游的始发点和终结地也都是纽约州,从而认为只有纽约州法律与本案具有最重要联系,应适用它作为本案的准据法。而纽约州法律却是承认免费乘客的这种请求的,结果满足了巴蓓科克小姐的诉讼请求。

总结了自1934年《美国第一次冲突法重述》问世后近40年来美国国际私法的司法实践和理论发展的1971年《美国第二次冲突法重述》第145条明确规定:

1.对有关侵权行为当事人的权利义务,依第6条规定的原则,应适用与侵权行为事件及当事人有最重要(密切)联系的州的实体法。

2.在依第6条的原则决定应适用的法律时,应当加以考虑的因素有:(1)损害发生地;(2)加害行为地;(3)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;(4)当事人之间有联系时其联系最集中的地方。

上述因素应按其对特定问题的重要程度加以衡量。”

英国传统的国际私法自1870年菲利普斯诉艾利(Phillips  vEyre)一案后,长期重叠适用法院地法(即英国法)和行为地法(即所谓“双重可诉原则”)。但到1971年判决博伊斯诉查普林(Boys vChaplin)一案,略有突破,已有例外情况。但英国的双重可诉原则只是针对发生在外国的侵权行为(foreing torts),并不涉及发生在英国的侵权行为;且它过分地强调作为法院地法的英国法的适用,因而自1971年以来,一直受到种种的批评。故英国在1995年制定的《国际私法(杂项规定)法》中,专辟了第三部分,对侵权行为的法律适用作了七条成文法规定,主要内容为:除对诽谤案件仍适用双重可诉原则外,凡属在英国国内(包括①英格兰和威尔士;②苏格兰;③北爱尔兰)及国外发生的国际的或区际的侵权行为的实质问题(或主要事项)概由侵权行为准据法支配(即受“构成侵权行为的事件发生地法律”或“与该发生的事件有最重要的因素或多种因素所在地的法律”支配)但凡涉及侵权行为程序性问题(如赔偿金之计算)仍应适用法院地法;对行为是否构成侵权的识别也只应依法院地法。1995年上述成文法在侵权行为上还明确排除反致等。

1979年《奥地利联邦国际私法》第48条第1款也规定,“非契约损害求偿权,依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉及的人均与另外同一国家的法律有最密切联系时,适用该国家的法律”。

但是,必须指出的是,合同自体法通常首先是指当事人自主选择的法律,其次才是与合同有最密切联系的法律;而侵权行为自体法则主要是指与案件有最密切联系的法律。

“最密切联系”学说的出现及其在立法和司法实践上的采用,确实带来了国际私法上的革命,对于涉外侵权行为适用与侵权行为有最密切联系的国家的法律,确实是当今国际性侵权行为法律适用新发展的最显著的标志,但同时也应该看到“最密切联系”学说自身的短处,即过于灵活而缺少必要的明确性,因此,在立法上采侵权行为适用与侵权行为最密切联系的国家法律的,还必须象美国那样作相应的配套立法规定或作必要的司法解释。

3.区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律

在早先,对侵权行为的法律适用,是不区别其种类和性质,只是概括规定一个准据法。但是,自本世纪70年代以来,出现了对侵权行为视其不同性质和种类分别规定准据法的立法例。例如1971年《美国第二次冲突法重述》对侵权行为的规定达30条之多(第145174条),不但规定了一般侵权行为的法律适用(即上文提及的第145条),而且,对人身损害、诽谤、隐私权、干涉婚姻关系、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、伤害性虚假陈述、跨州诽谤、对隐私的跨州侵犯和恶意控告及滥用法律程序等10种特殊的侵权行为分别规定了准据法。

1987年《瑞士联邦国际私法》是迄今世界上最详尽完备的一部国际私法典,达200条之多。该法对侵权行为法律适用的规定同样是详备的,它把侵权行为区别为一般的和特殊的,分别规定其法律适用,在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不正当竞争、妨碍竞争、以及因不动产的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种,并分别规定了法律适用(第132142条)。

随着科技的进步,社会的发展,侵权行为涉及的面将越来越广,种类将越来越多,因此,区别一般侵权行为和特殊侵权行为分别规定准据法将是国际私法上侵权行为法律适用的一大趋势。在这方面,美国法和瑞士法走在了前列。并且国际社会也于1971年和1973年在海牙分别缔结了《公路交通事故法律适用公约》和《产品责任法律适用公约》,这两个公约对特殊的侵权行为分别规定了详尽的法律适用制度。

4.适用当事人协议选择的法律

侵权行为法律适用方面一个更令人瞩目的现象是引入了“当事人意思自治”原则。在这方面开风气之先的又是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。如它的第132条规定:“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候,协议选择适用法院地的法律。”尽管上述瑞士法赋予当事人的仅是有限制的意思自治,即允许当事人协议选择适用法院地法,但是,这毕竟是一种突破,第一次在侵权行为法律适用领域也采用了当事人意思自治原则。   

四、侵权行为准据法的适用范围

作为侵权行为准据法的某国实体法,一般用来解决以下问题:

第一,侵权行为的成立方面的各种问题。诸如某一行为是否构成侵权?是否必须有行为人的故意或过失存在?行为本身是否必须为不法?是否必须有损害发生的事实?损害包括哪些方面?行为与损害之间是否必须有因果关系?行为人是否必须有责任能力,行为人无能力时,其监护人是否应承担责任等等。

第二,侵权的后果方面的问题。如什么样的损害才产生赔偿请求权?赔偿的方法怎样?如是否只以金钱赔偿为限?在确定赔偿时,是否还应考虑受害人的过失?即是否适用过失相抵的问题;赔偿请求权的时效如何?此种权利可否继承或转让?共同行为者之间应如何分担损害赔偿等等。

五、中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定

中国《民法通则》第146条对有关涉外侵权行为之债的法律适用的规定为:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”该条行文体现了中国处理涉外侵权行为之债法律适用的三个相互制约的原则:

第一,侵权行为的损害赔偿,首先应适用侵权行为地法律。这是中国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则,也是为各国普遍采用的一项原则。对于侵权行为地如何确定的问题,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条规定,“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用”。而《中国国际私法示范法》第112条建议,侵权行为实施地法和侵权行为结果发生地法规定不同的,适用对受害人更为有利的法律。

第二,但如当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。这是中国确定涉外侵权行为之债法律适用的补充原则。这一规定显然是从诉讼的便利和判决有利于国外承认与执行出发来考虑的。《示范法》114条进一步建议,加害人与受害人具有同一国籍,或者在同一国家或者同一地区拥有住所或者惯常居所的,也可以适用其共同本国法或者共同住所地法或者共同惯常居所地法。

第三,如果中华人民共和国法律不认为中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。这是中国处理涉外侵权行为之债法律适用的特殊原则。该特殊原则的规定与联邦德国、日本和英国的前述立法和实践是很相似的。但它的适用条件如何,诸如它是否仅适用于对中国公民或法人提起的诉讼,是否只适用于在中国法院提起的诉讼,是否也适用于中国法院对外国法院作出的侵权之诉的判决的承认和执行等,则还没有明文规定。对《民法通则》第146条第2款的规定,从立法的宗旨看,它似乎应只适用于以中国公民或法人为被告向中国人民法院提起的发生在中国域外的侵权行为的诉讼,以及中国人民法院对外国法院作出的以中国公民或法人为被告的侵权之诉的判决的承认和执行。

在当代,涉外侵权行为案件更为复杂,似应补充、增加一些新的法律适用原则或者作一些必要的限制性规定。因此,《中国国际私法示范法》建议:侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所,以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系,适用该最密切联系地法。(第113条)侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的,如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的,也可适用该法律。(第115条)侵权行为发生以后,加害人和受害人可以协商选择适用法院地法,但不得选择法院地法以外的法律为准据法。(第116条)在中国境外发生的侵权行为,以外国的法律为准据法时,在侵权行为的认定以及在损害赔偿限额方面,该外国的法律与中国法律的规定相抵触的,不得适用。(第117条)

 

第二节  几种特殊侵权行为的法律适用

 

一、海上侵权行为

发生在海上的侵权行为,大致可归结为三种情形:一是船舶相撞,或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为;二是发生在船舶内部的侵权行为,诸如发生在旅客与海员之间或旅客之间的侵权行为;三是因海上事故致旅客死伤、货物毁损所发生的侵权行为。

(一)船舶相撞,或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为

如果在公海上发生船舶损害他国海上设施或海底电缆的,因公海自由,而有主张只应适用法院地法的。英美的作法便是如此。

对发生在领海上的侵权行为,或损害其他海上设施,一般是将领海国视作侵权行为地,领海国法即为侵权行为地法。

对于发生船舶碰撞的赔偿问题,1977年订有一个《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》,该公约于1977930日在里约热内卢经国际海事委员会全体会议通过,中国政府曾派观察员参加这次会议。公约适用于因船舶的灭失或损害以及因船上财产的灭失或损害而提出的碰撞诉讼的管辖权、法律选择和判决的承认与执行。

在管辖权方面(自学),公约规定,此种诉讼,除当事人另有协议外,原告只能在公约缔约国的下列法院中提起:(1)被告的习惯住所地、住所地、主要营业所所在地;(2)碰撞发生在其内水或领海内的国家;(3)碰撞所涉及的船舶(原告自己的船舶除外)或属于同一所有人的可依法加以扣留的船舶,已在该地被拘留,或已提供担保以免由于碰撞而被扣留;(4)被告在该地有依照该国法律可供扣押的财产,而且该项财产已被扣押或已提供担保以免由于碰撞而被扣押;(5)被告已在该地根据该国法律就碰撞适当提供了限额基金。

关于法律选择,公约规定,除当事人另有协议外,如碰撞在一国内水或领海内发生的,适用该国法律;如碰撞发生在领海以外的水域,适用案件受理国法律;如有关的船舶都在同一国登记或由它出具证件,或都属于同一国家所有,则不管碰撞发生在何处,均应适用该国的法律;如船舶在不同国家登记或由它们出具证件,或属不同国家所有,则法院应适用对所有这些国家都适用的一些公约。如果经确定所有这些国家的法律与公约的原则相一致,则法院应适用这种相一致的法律。但不管怎样,任何当地的有关航行的成文或不成文的规则,都应得到适用。

上述应适用的法律决定以下问题:(1)赔偿责任的根据;(2)免除赔偿责任和部分赔偿责任的理由;(3)得予赔偿的类别;(4)损害的份额;(5)有权提出索赔的人;(6)委托人对其代理人(或雇主对其雇佣人员、或船舶或船主或驾驶员对引水员)的行为或不行为所应负的责任;(7)请求权可否转让或继承;(8)举证责任或推定;(9)诉讼时效规则。

公约排除反致制度。

(二)发生在船舶内部的侵权行为

发生在船舶内部的侵权,无论该船舶是处于公海或某国领海,多主张适用旗国法。其理由是船舶可视为船旗国的浮动领土。但是如果船舶处于他国领海之内,并且该侵权行为影响领海国的利益,有的国家如美国主张适用领海国法。

英国则不加区别,对于处于他国领海内的船舶内部侵权行为,不问是否影响到领海国的利益,一律适用领海国法作为此种侵权行为的准据法。

(三)因海上事故致旅客死伤、货物毁损所发生的侵权行为

关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损,因有运送合同关系存在,所以有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。但旅客安全常受到许多国家的强制性法律的保护,这种法律不得在合同中运用法律选择条款加以规避。为统一对这种责任的法律规定,1974年订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》及其议定书。中国已于199435日经全国人大常委会决定加入该公约及其议定书。公约的主要内容包括:

1.公约适用范围(自学)

该公约应适用于以下各种国际运输:(1)船舶悬挂本公约缔约国的旗帜,或在本公约缔约国登记;(2)运输契约系在本公约缔约国订立;(3)按照运输契约,起运地或目的地位于本公约缔约国之内。

2.承运人的责任(自学)

承运人应对由于旅客的伤亡和行李的灭失或损坏所造成的损失负责,如果造成上述损失的事故发生在运输期间,而且是由于承运人或其在受雇的职责范围内行事的雇佣人或代理人的过失或疏忽所引起。凡旨在解除承运人对旅客承担的责任,或规定比公约更低的责任限额(个别情况例外),以及旨在推卸承运人的举证责任等条款,概属无效。

3.举证责任(自学)

对于造成灭失或损坏的事故系发生于运输期间以及灭失或损坏的程度,应由索赔人负举证责任。但如旅客的伤亡或自带行李的灭失或损坏乃由于船舶失事、碰撞、搁浅、爆炸、火灾、船舶缺陷所引起,或与此相关,则除非提出反证,应推定承运人或其在受雇职责范围内行事的雇佣人或代理人犯有过失或疏忽。对于其他行李的灭失或损坏,则不论造成灭失或损坏的事故性质如何,除非提出反证,应当推定承运人犯有上述过失或疏忽。在所有其他情况下,索赔人应对过失或疏忽负举证之责。

如经承运人证明,旅客的伤亡或其行李的灭失或损坏是由于该旅客的过失或疏忽所造成或促成,受诉法院可以依照该法院国的法律规定,全部或部分免除承运人的责任。

4.责任限额(自学)

承运人对每位旅客的伤亡应承担的赔偿责任,在任何情况下,每次运输不得超过700000法郎。但本公约任一缔约国的法律,均可就身为该缔约国国民的承运人,规定一项较高的对每名旅客的赔偿责任限额。承运人对自带行李的灭失或损坏所应承担的责任,在任何情况下,每一旅客每次运输不得超过12500法郎。但承运人和旅客也可以明确地以书面约定高于公约所规定的责任限额。

如损坏是由于承运人蓄意所造成,或明知可能造成这一损坏而轻率地采取的行为所引起,承运人便无权享有公约所规定的责任限制的利益。

5.诉讼时效

公约规定诉讼时效为2年,其起算方法是:就人身伤害而言,自旅客离船之日起算;就发生在运输期间的旅客伤亡而言,自该旅客本应离船之日起算;就发生在运输期间的旅客人身伤害并导致旅客在离船后死亡的事件而言,自离船之日或本应离船之日起算。

6.管辖权

根据该公约发生的诉讼,原告有权向被告永久居住地或主要营业所所在地法院,或运输契约规定的起运地或到达地法院,或原告原籍或永久居住地所在国法院或运输契约订立地所在国法院(如该被告在该国没有营业所并受其管辖)起诉。

在损害事故发生后,双方亦可协议将该项损害事故的索赔案件提交任何法院或交付仲裁。

(四)中国的有关规定

对于海上侵权行为的法律适用,中国1992年《海商法》第273条就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”对于其他海上侵权行为,则应根据前述《民法通则》的有关规定处理。

根据中国《海商法》的上述规定,针对发生在不同领域的侵权行为,《中国国际私法示范法》第119条提出了具体的立法建议:在一国领海、内水发生的侵权行为,不论其影响及于船舶以外或者仅限于船舶内部,均适用侵权行为地法。但其影响仅限于船舶内部的,也可以适用船旗国法。在公海上发生的侵权行为,适用受理案件的法院地法。但其影响仅限于船舶内部的,适用船旗国法。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,船舶碰撞的损害赔偿,适用船旗国法。这些规定与中国《民法通则》中涉外侵权行为的法律适用原则相一致,也符合目前国际上海上侵权行为法律适用的一般原则。

二、国际油污损害

油污损害是一种特殊的侵权行为。海上油污是一种潜在的巨大的灾祸。为保证因船舶逸出或排放油类而遭损害的有关各方能得到适当的补偿,经各国的共同努力,1969年国际海事组织在布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公约》,该公约业已生效,截至19972月,已有98个缔约国。中国1980130日参加公约,公约于1980429日对中国生效。此外,公约还有几个议定书∶1976年《特别提款权议定书》(1981年生效,截至19969月,已有57个缔约国,中国1986年加入)、1984年《议定书》(从未生效,且也不再生效)和1992年《议定书》(1996生效,截至19972月,已有21个缔约国,中国尚未加入)。该公约主要是一个统一实体法公约,包括下述基本内容:

1.公约的适用范围(自学)

2.油污损害赔偿范围(自学)

3.责任构成和免责事项(自学)

公约实行的是过失责任,但为了加重船舶所有人的责任,公约采取了举证责任倒置原则。就是说,船舶所有人应该对事件引起的漏油或排油所造成的污染损害负责,只有在船舶所有人自己举证损害是由下列原因之一引起的,才可以免责:第一,由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动,或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的;第二,完全是由于第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的;第三,完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时疏忽或其他过失行为所造成的损害。

公约第3条第3款还规定,如果船舶所有人能证明污染损害是完全或部分地由于遭受损害人有意造成损害的行为或怠慢而引起或是由于该人的疏忽所造成,则该船舶所有人即可全部或部分地免除对该人所负的责任。

4.责任限额(自学)

5.赔偿基金的设置和分配(自学)

6.船舶所有人的求偿权(自学)

为了鼓励船舶所有人在油污事故发生后采取积极主动的抢救和控制措施,以避免或减轻油污损害的扩大,公约第5条第8款还特别规定了船舶所有人的求偿权。但此种求偿权只限于船舶所有人主动防止或减轻油污损害因而引起的合理费用或所作的合理牺牲所提出的索赔。

7.管辖权和缔约国的判决的承认与执行

公约第9条就管辖权作了规定:当在一个或若干个缔约国领土或领海内发生了油污损害事件,或在上述领土或领海内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下,赔偿诉讼只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出;并且,每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。

公约第10条规定,除了判决是以欺骗取得或未给被告人以合理的通知和陈述其立场的公正机会以外,有管辖权的法院所作的任何判决,如果可以在原判决国实施而不再需要通常复审手续时,应为各缔约国所承认,并且,上述确认的判决,一经履行各缔约国所规定的各项手续之后,应在各该国立即实施。在履行各项手续中各缔约国不得重提该案的是非。

此外,中国还于199019日决定加入《1969年国际干预公海油污事故公约》和《1973年干预公海非油类物质污染议定书》。中国1982年通过、1999年修改的《海洋环境保护法》第2条规定,在中华人民共和国领域内从事航行、勘探、开发、生产、旅游、科学研究及其它活动,或者在沿海陆域从事影响海洋环境活动的任何单位和个人,都必须遵守本法。在中华人民共和国管辖范围以外,造成中华人民共和国海域污染的,也适用本法。其第97条规定,中华人民共和国缔结或参加的与海洋环境保护有关的国际条约与本法有不同规定的,适用国际条约的规定;但是中华人民共和国声明保留的条款除外。中国1992年《海商法》第265条还规定了油污损害的诉讼时效,即:“有关船舶发生油污损害的请求权,时效期间为三年,自损害发生之日起计算;但是,在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。”

三、空中侵权行为

(一)空中侵权行为的种类及其法律适用

发生在空中的侵权行为,也不外乎以下三种情形:其一是发生在航空器内部的侵权行为,诸如旅客与乘务人员或旅客间发生的殴打、侮辱、诽谤等;其二是因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为;其三是因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为。航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为,主要是指旅客或托运人对航空运送人的损害赔偿请求权的问题。

发生在空中的涉外侵权行为,尤其是第一、第二两种类型的,应适用何种准据法,即使在英国也很少有法律依据。一般而言,对于第一类侵权行为,多数国家主张适用航空器登记国法。其理由无非是航空器在公空进行活动没有侵权行为地法可循,或者是强调航空器飞行速度极快实在不易确定侵权行为地,况且航空器内部的侵权行为与航空器航行时地面所属国的关系纯属偶然关系,远不如把航空器登记国法视作侵权行为地法来得合乎情理。

对于第二类侵权行为,一般是主张适用被碰或受害方的航空器登记地法。这无非是出于对受害方利益的保护。如碰撞双方皆有过错,也可适用法院地法;同一国家登记的航空器相撞,则可适用它们共同的登记国法。

对于第三类侵权行为,目前主要适用有关的国际公约的规定。

随着航空技术和航空事业的飞速发展,航空运送人因对旅客及其行李或其他托运物造成损害而应承担赔偿责任的国际国内法制也相应发展起来。对于此种责任的构成,有主张采过失原则的,也有提议采无过失原则的。

(二)有关的国际公约

目前调整这一问题的国际立法主要有∶1929年《统一国际航空运输若干规则的公约》(简称“1929年华沙公约”);1955年《修改19291012日在华沙签订的统一国际航空运输若干规则公约的议定书》(简称“1955年海牙议定书”);1961年《统一非缔约承运人所办国际航空运输若干规则以补充华沙公约的公约》(简称“瓜达拉哈拉公约”);此外,尚有1966年的《蒙特利尔临时协定》、1971年的《危地马拉议定书》及1975年的4个蒙特利尔议定书。

1929年华沙公约、1955年海牙议定书和1961年瓜达拉哈拉公约在法律上都是各自独立的各国只受其参加的公约约束。但上述三个公约在内容上又互有联系,因此在适用上往往形成交错的情况。然而1929年华沙公约是最基本的公约,是调整航空运输的主要国际公约。这里仅以华沙公约为主,就运送人对旅客及其行李的损害赔偿责任简述如下:

1.华沙公约的适用条件和范围(自学)

华沙公约适用于所有以航空器运送旅客、行李或货物而收取报酬的国际运输,也适用于航空运输企业以航空器办理的免费运输。

2.运送人的责任

华沙公约是世界上第一个也是最重要的一个明确规定航空运送人权利与义务的公约,它对运送人的责任制度,确立了下列三个基本原则,即:过失责任原则,有限责任原则,禁止免责原则。

(1)推定过失责任原则

华沙公约规定,对于旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失,如果造成这种损失的事故是发生在航空器上或上下航空器过程中,运送人应负责任(17);对于任何已登记的行李或货物因毁灭、遗失或损坏而产生的损失,如果造成这种损害的事故是发生在航空运输期间,运送人也应负责任(18);运送人对旅客、行李或货物在航空运输过程中因延误而造成的损失应负责任(19)

华沙公约也规定了可以免除或减轻运送人责任的三种情况:运送人如果能证明自己或他的代理人为了避免损失的发生,已经采取了一切必要的措施,或不可能采取这种措施时,可以不负责任(20条第1);在运输货物和行李时,如果运送人证明损失的发生是由于驾驶上、航空器的操作上或领航上的过失,而在其他一切方面运送人和他的代理人已经采取一切必要的措施以避免损失时,不负责任(20条第2);如果运送人证明损失的发生是由于受害人的过失所引起或助成,法院可以按照它的法律规定,免除或减轻运送人的责任(21)

上述规定表明,华沙公约采取推定过失责任原则。就是说,只要旅客的人身或财物受到损害,首先推定运送人有过失,须负赔偿责任。只有在运送人能够证明他没有过失或能证明损失发生是由于受害人自己的过失或自助所造成,才得以免除或减轻运送人的责任。这种规定亦可称为举证责任倒置原则,因为一般的过失责任制,其举证责任在原告方,如果原告不能证明自己受到的损害是由于被告的过失所造成,就不能得到赔偿。负举证责任一方,在诉讼上处于不利地位。华沙公约对于运送人的责任之所以采取举证责任倒置的办法,是为了加重运送人的责任,以利于受害人的求偿。

(2)有限责任原则

华沙条约采取举证责任倒置原则加重了运送人的责任,但为了当事人双方权利义务平衡,以及出于保护国际航空运输正常发展的需要,公约规定,运送人对于旅客及行李物品的损害赔偿仅负有限责任。公约第22条规定:运输旅客时,运送人对每一位旅客的责任以12.5法郎(现在约合1万美元为限(海牙议定书改为25法郎)。但旅客也可以根据他和运送人之间的特别协议,规定一个较高责任限额;在运送已登记的行李和货物时,运送人对行李或货物的责任以每公斤250法郎为限,除非托运人在交运时,曾特别声明行李或货物运到后的价值,并缴付必要的附加费。在这种情况下,运送人所负责任不超过声明的金额,除非运送人证明托运声明的金额高于行李或货物运到后的实际价值。对旅客自己保管的物件,运送人对每位旅客所负的责任,以五千法郎为限。

这里须指出的是,公约规定的12.5法郎是运送人对于每一位旅客的人身和财物受到损害所负赔偿责任的最高限额,至于运送人在每一侵权案件中应支付的赔偿额则取决于受害人实际所受的损失大小。根据公约第1条第3款规定的精神,在一个单一的航空运输过程中,旅客即使受到两次以上的损害,其可得到的赔偿额仍以12.5法郎为最高限额;有两个或两个以上请求权人对同一旅客损害的求偿时,各请求权人的求偿额之和仍不得超过12.5法郎

华沙公约规定运送人在原则上尽管负有限责任,但有下列情形之一的,则运送人仍须负无限责任,而不得引用公约关于免除或减轻运送人责任的规定:其一是运送人未发给客票而载运旅客(3条第2款但书);其二是如果损失的发生是由于运送人或其代理人的有意的不良行为,或由于运送人或其代理人的过失,而根据受理法院的法律,这种过失被认为等于有意的不良行为(25)

(3)禁止免责原则

国际航空运输企业多为实力雄厚的独占性企业,运送人易利用其优越地位迫使旅客订立免责条款,致使公约保护旅客利益规定形同虚设,破坏公约规定的责任体制,而使当事人双方的权利义务处于不平等状态。为此,华沙公约明确规定,企图免除运送人的责任,或定出一个低于本公约所规定的责任限额的任何条款,都不发生法律效力(23);运输契约的任何条款和在损害发生以前的任何特别协议,如果运输契约各方借以违背本公约的规则,无论是选择所适用的法律或者变更管辖权的规定,均不发生效力(32)

3.损害赔偿的诉讼

华沙公约基于国际航空运输的特点就运送人对旅客损害赔偿责任的诉讼,规定了选择管辖原则。

公约第28条规定:有关赔偿的诉讼,应该按原告的意愿,在一个缔约国领土内,向运送人住所地或其总管理处所在地或签订契约的机构所在地法院提出,或向目的地法院提出;诉讼程序适用受理案件的法院地法;诉讼应从航空器到达目的地之日起,或应该到达之日起,或从运输停止之日起,两年内提出,否则丧失追诉权;诉讼期限的计算方式则根据受理案件的法院地法决定(29)。公约还规定,也可以到有管辖权的法院所在地国家的仲裁机构仲裁(32条但书)

(三)中国的有关规定

中国1995年《民用航空法》第189条规定:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。”由此可见,中国《民用航空法》仅仅规定了对地面第三人损害赔偿的法律适用问题,而对于发生在航空器内部的侵权行为,以及因航空器事故致旅客死伤或行李物品毁损的侵权行为的法律适用问题,则没有明确作出规定。在司法实践中,对此类问题,国际公约如《华沙公约》有规定的,则适用国际公约的规定,也可遵照国际普遍实践,适用航空器的登记国法律。

《中国国际私法示范法》第120条提出了完善建议:“发生在飞行器内部的侵权行为,适用飞行器登记地国法。飞行事故致使旅客伤亡、财物毁损的损害赔偿,适用事故发生地法。飞行器碰撞的损害赔偿,适用无过失一方的飞行器登记地法。双方均有过失的,则适用受理案件的法院地法。”

四、涉外公路交通事故

(一)《公路交通事故法律适用公约》

1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》是规范含有涉外因素的公路交通事故法律适用的统一冲突法公约。该公约于197563月生效,截至200171日,有奥地利、比利时、克罗地亚、原捷克、马其顿、法国、拉脱维亚、卢森堡、荷兰、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞士、南斯拉夫、波斯尼亚和黑塞哥维那和白俄罗斯等16个国家批准,另外葡萄牙签署了该公约。

公约第一条规定了该公约的目的和适用范围。公约的目的在于规定由于公路交通事故而引起的非合同性质的民事责任,并且只适用于涉及一辆或数辆机动或非机动车辆,并与公路、向公众开放的地面,或特定人有权通行的私有地面上的交通有关的事故。

公约第3条规定公路交通事故的准据法应该是事故发生国家的内国法,但有下述情形之一的则作为例外处理:其一,如果只有一部车辆卷入事故,且它是在非事故发生地国登记注册的,在此种情况下,应适用车辆登记国的内国法来决定驾驶员、所有人或其他实际控制车辆或对车辆有利害关系的人的责任;其二,如果有两部或两部以上车辆卷入事故且所有车辆均于同一国家登记时,适用该登记国的法律;其三,如果在发生事故地,车外的一人或数人卷入事故并可能负有责任,且他们均于车辆登记国有惯常居所,适用该登记国的法律,即使这些人同时也是事故受害人亦同(4)

公约第5条还规定,上述各种应适用于确定对受害的乘客承担责任的法律,同样也应适用于该车辆运载的且属于乘客或委托他照管货物的损害赔偿责任(上述适用于确定车辆所有人责任的法律,也适用于该车辆运载的其他货物的损害赔偿责任)。但车外货物的损害赔偿责任应适用事故发生地国家的内国法。

在应适用车辆的登记国法时,如果车辆未经登记或在几个国家登记,则以它们惯常停驻的国家的内国法代替适用(6)

公约第7条强调,在确定责任时,无论适用什么法律作准据法,都应考虑事故发生时发生地有效的有关交通管理规则和安全规则。

对于准据法的适用范围,公约第8条也作了明确规定,它包括:责任的根据及其范围;免除责任以及任何限制责任和划分责任的理由;可能会导致赔偿的侵害或损害是否存在及其种类;损害赔偿的方式及其范围;损害赔偿请求权可否转让或继承问题;遭到损害并能直接请求损害赔偿的人;本人对其代理人的行为或雇主对其雇员的行为应承担的责任;时效规则,包括时效期限开始、中断和中止的规则。

(二)中国的有关规定

中国现行立法无公路交通事故法律适用的特别规定。《中国国际私法示范法》第118条对公路交通事故法律适用提出了建议。它主要确立了两项冲突原则:1)事故发生地法。即一切机动或者非机动车辆在公路、向公众开放的地面或者特定人有权出入的私有地面上发生的交通事故的损害赔偿,适用事故发生地法。(2)车辆登记地法。凡肇事车辆在非事故发生地国登记的,加害人对事故涉及的下列人员的责任,可以适用登记地法:司机、车主或者控制车辆或者对车辆享有权利的其他任何人,不管其住所或者惯常居所在何处;受害者为乘客而其住所或者惯常居所不在事故发生地国家的;受害者在发生事故的车辆外,而其住所或者惯常居所设在登记国内的。

五、涉外产品责任

产品责任是指有瑕疵的产品,或者没有正确说明用途或使用方法的产品,致消费者或使用者人身或财产的损害时,产品的制造者或销售者所应负担赔偿的责任。涉外产品责任,是指不同国家间产品生产者、销售者和消费者之间,因产品瑕疵引起的对人身、财产的侵害而承担的民事赔偿责任。由于各国产品责任法相互歧异,也就不可避免地产生涉外产品责任的法律冲突。为此,也就需要确定产品责任的准据法。

中国《民法通则》也在第122条中明确规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”。目前,各国对于产品责任的法律适用作出明确规定的并不多。实践中绝大多数国家把产品责任视为一般侵权责任,按照解决—般侵权行为法律适用的原则来确定产品责任的准据法。但也有一些国家在新颁布的国际私法中对产品责任的法律适用作了专门规定,如1995年《意大利国际私法制度改革法》对于产品责任之法律适用,赋予受害方以法律选择的权利,如该法第63条第(1)款规定:“关于产品责任,被损害人可以选择适用制造商所在地法,或者制造商品的管理机构所在地法,或者产品销售地法,除非制造商能证明该产品未经其同意而在那个国家上市销售。”

(一)《产品责任法律适用公约》

为了协调各国关于产品责任的法律冲突,统一产品责任的法律适用原则,1973年第十二届海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》,在涉外产品责任准据法的确定以及准据法适用范围的规定上,反映了国际上有关涉外产品责任法律适用的一般作法和发展趋势。该公约自1977101日开始生效,截至200171日公约的批准国有芬兰、法国、卢森堡、荷兰、挪威、斯洛文尼亚、西班牙、克罗地亚、马其顿、南斯拉夫等10个国豕,此外,葡萄牙、意大利、比利时签署了该公约。公约共有22条,主要内容如下:

1.公约适用范围

公约规定它适用于产品制造人、成品或部件制造人、天然产品的生产者、产品供应者、在产品的准备或分配等整个商业环节中的其他人员(如修理人员和仓库工作人员)以及上述人员的代理人或雇员等,对产品造成的损害所承担的责任(1条、第3)。损害包括因错误的说明产品或没有对产品的质量、特征或使用方法予以适当说明所造成的对人身的伤害、财产损失和经济损失,但产品本身的损失及间接经济损失不包括在内,除非该损害与其他损害相联系。公约所指的产品,包括天然产品和工业产品,不问其是加工的或未加工的,也不管其是动产或不动产(2)

公约为了避免受诉法院在定性问题上的困扰,明确规定不管诉讼性质如何,本公约应予以适用(1条第3)。因此,不管原告以侵权行为还是以契约不履行为根据向法院提起损害赔偿之诉,只要符合公约规定的适用条件,即可适用该公约。

2.公约关于产品责任准据法的规定

公约对涉外产品责任的准据法,考虑到既需着重保护消费者的利益,又需兼顾诉讼当事人双方权利义务的平衡,不厌其烦地分为四种适用顺序:

第一适用顺序即公约第5条规定,关于涉外产品责任的准据法,首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法,只要该国同时又是(1)被请求承担责任的人的主营业地;或(2)直接遭受损害的人取得产品的地方。

第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形,则按公约第4条的规定适用的应该是侵害地国家的内国法,但也需符合下列条件之一:(1)该国同时又是直接遭受损害的人惯常居住所地;或(2)该国同时又是被请求承担责任人的主营业地;或(3)该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。

第三适用顺序即公约第6条规定,如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用,原告可以主张适用侵害地国家的内国法。

第四适用顺序即公司第6条规定,如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用,并且原告没有提出主张适用侵害地国家的内国法时,则适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。

为了保护被请求承担责任人的利益,使其得以避免适用不能预见的法律所致的损失,公约第7条规定,如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或他自己的同类产品会经商业渠道在该国出售,则第456条规定的侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法均不适用,而应适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。

公约规定的四个顺序,必须按次序适用,不得任意逾越。但是不管根据哪一顺序确定应适用的准据法,下面四点都是得共同遵循的,即:第一,不论适用何国法作准据法,均须考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则(9);第二,根据公约规定适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用(10);第三,根据公约规定适用的法律,即使是非缔约国的法律,也予以适用(11);第四,公约规定应适用的法律是指该国的内国法,排除反致的适用。

3.准据法的适用范围

公约第8条规定,依该公约确定的准据法应决定下列问题:第一,责任的依据和范围。包括损害赔偿是基于侵权行为还是契约债务不履行而发生,其成立应具备的条件,以及损害赔偿应承担责任的范围如何等;第二,免除、限制和划分责任的依据。包括在什么情况下才可作为债务人免除承担损害赔偿责任的事由,以及债务人承担损害赔偿责任时,是得承担无限责任还是有限责任;债务人不止一人时,是负连带债务还是负按份债务等。第三,可以得到赔偿的损害的种类。准据法应该决定侵权人是只负财产损害的赔偿责任,还是对精神损害也须负赔偿责任。第四,赔偿的方式及其范围。第五,损害赔偿的权利能否转让或继承。损害赔偿请求权亦属债权,原则上讲是可让与的,但损害有财产方面的也有人身非财产方面的损害,是否均可转让或继承,以及有何限制等问题,均应受准据法支配。第六,什么人有权主张损害赔偿请求权。第七,本人对其代理人行为或雇主对其雇员行为所负的责任。第八,举证责任的规则。第九,时效规则。包括时效的开始、中断和中止的规则。

应该指出的是,公约第8条对准据法适用范围的规定是例示性的,而非列举规定。因此,其他未列举事项,只要属于非程序法上的问题,也应受依公约确立的准据法支配。

(二)中国的有关规定

中国现行立法无产品责任法律适用的特别规定,故而遇有此情况时,只有援用《民法通则》中有关侵权法律适用的一般规定。中国国际私法学会根据国际社会的普遍实践,在其草拟的《中国国际私法示范法》第121条中对产品责任的法律适用提出了以下建议∶“产品责任的损害赔偿,当侵权行为地同时又是直接受害人的住所或惯常居所地,或者被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地,或者直接受害人取得产品的地方时,适用侵权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地,或者直接受害人取得产品的地方时,产品责任的损害赔偿,也可以适用直接受害人的住所地法或者惯常居所地法。”

 

                   第三节    不当得利和无因管理

因不当得利(unjust enrichment)和无因管理(negotiorum gestio,voluntary service)而所生之债,又称为“准合同之债”(Quasi-Contractul obligations)。其所以被称为“准合同之债”,是因为“无因管理”可以认为类似于委托代理合同,而“不当得利”可以认为类似于借贷合同。它包括那些既不是由于合同,也不是由于侵权而依法律应在特定人之间产生的具有债的特征的法律关系。

一、不当得利

凡是没有法律上的根据致他人遭受损害而自己获得利益称为不当得利。这个制度是得到各国承认的。中国《民法通则》第92条对不当得利制度也作了规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应将取得的不当利益返还受损失的人”。但是在什么情况下成立不当得利以及其效力如何,则各国规定往往并非一致,因而需要选择准据法。

对于不当得利应适用的准据法选择,有各种不同的主张∶

1.适用不当得利发生地法(即原因事实发生地法)。其理由是认为,不当得利涉及到不当得利发生地国的公共秩序、社会道德风尚和法律观念。法国、意大利、日本、泰国等国家的立法或判例即是如此。

2.适用当事人本国法。波兰1966年《国际私法》第31条规定,在当事人有同一国籍且在该国均有住所时,应适用他们的共同本国法。

3.适用支配原法律义务或关系的法律。1978奥地利国际私法46条规定,如不当得利是在履行法律义务或关系的过程中发生的,应适用支配原法律义务或关系的法律,例如,于原来的合同关系卖主已将货物交给买主,后来合同无效,买主是否应承担返还不当得利的义务,就应受原合同准据法支配;如原本无有效的合同,而只是各人的财产因合并或添附而发生的不当得利,就应适用合并或添附在那里发生的国家的法律。

4.选择适用多种法律。198871日生效的《瑞士联邦国际私法法规》则规定,不当得利之诉,首先应适用支配不当得利得以产生的实际的或假想的法律关系的法律,但当事人也可以协议选择适用法院地的法律。这样,在这一法定之债的领域内,也引进了意思自治原则。

不当得利的准据法适用范围包括:何为不当得利?他方是否必须因此种得利而受损害?什么叫损害?损害与得利之间是否必须存在因果关系?根据违反公共秩序的合同而履行的给付,是否可以该合同不具效力为理由要求对方作为不当得利而返还?得利者应承担哪些债务?得利者的善意或恶意是否影响返还的范围等等。

中国法律没有对不当得利之债的法律适用问题作出专门规定。在中国司法实践中,对于发生在中国的不当得利之债,法院适用中国《民法通则》的有关规定,即适用不当得利发生地法[1]。《中国国际私法示范法》第129条建议,不当得利,适用不当得利发生地法。如不当得利产生于某一民商事关系,也可以适用支配该民商事关系的准据法。

二、无因管理

无因管理又有称为“无委托的事务管理”,它是指既未受委托,又无法律上的义务而为他人管理财产或事务,因而支出的劳务或费用,依法有权请求他人支付。其中债权人称为“管理人”,债务人称“本人”。一般而言,无因管理的效力,就管理人来说,应完成管理的事务并继续到本人接受为止,在管理中并负普通的注意,否则应对其故意或过失而致本人的损失承担责任,管理结束时应将因管理事务所得的一切权利转给本人并向本人作出结算。而就本人而言,应偿还管理人因管理事务而支出的合理费用并负责清偿管理人因管理事务所发生的债务。例如中国《民法通则》第93条就规定,“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。

无因管理的制度尽管为大多数国家所采用,但英国法却不承认它。在采用这一制度的各国中,对于无因管理的成立与效力,其法律规定也可能不尽相同,因而也有选择其准据法的必要。对无因管理准据法的选择,主要有以下主张∶

1.适用事务管理地法。对于无因管理的准据法选择,一般主张是与不当得利一样,应适用事务管理地法。其所以如此,是认为无因管理制度虽使管理人与本人之间产生一种债权债务关系,但它不是合同关系,不能适用当事人意思自治原则;另一方面,正因为它也是一种债务关系,也不宜适用当事人的属人法;加之,无因管理在构成要件中既必须有为他人谋利益的意思,故是一种值得提倡和鼓励的行为,因此,唯适用事务管理地法最为合宜。

但是无因管理适用事务管理地法的作法也遭到一些人的反对。这首先是因为有时管理的客体在一国,而管理行为却在另一国,确定事务管理地并不容易(在这种情况下,有的主张以客体所在地为事务管理地——如日本;有的主张以管理行为的效果发生地为事务管理地——如法国的巴迪福)。在对财物为管理时,于管理期间如财产所在地发生变更,也不易确定哪里应是事务管理地(在这种情况下,有人主张以开始管理时的财物所在地作为事务管理地)

2.适用本人的住所地法。还有人认为,无因管理制度既然是为保护本人的利益而设立的,故适用本人的住所地法才是最为适宜的。德国的齐特尔曼主张对管理人和对本人的义务分别适用他们的本国法。

3.适用原委托合同的准据法。还有人认为,如果原有委托关系存在,只是事务管理超出了委托合同的范围,这时也可适用原委托合同的准据法(但也有人指出,这种无因管理对原委托合同关系来说,并非一种从属的法律关系,因此,对它的成立的效力,还是应当另选择准据法为宜)

4.至于为他人管理的能力,通常则主张另依行为能力的准据法解决。

无因管理准据法的适用范围及于无因管理的成立和效力的所有问题,如所管理的事务是否能够构成债务关系?是否必须无法律或合同上的原因?是否必须有为他人谋利益的意思?是否应将管理行为通知本人?是否必须不得违反本人的意志?本人是否应负责偿还管理人支出的费用以及在什么范围内偿还等等。

目前,中国对于无因管理之债的法律适用问题尚未作出专门的法律规定。《中国国际私法示范法》第130条建议,无因管理,适用无因管理实施地法。


 

第四编  婚姻家庭与继承

 

第十四章   婚姻家庭

 

    第一节   概述

 

在国际私法中,婚姻家庭问题一直占有突出的地位。各国国民之间的频繁交往,涉外婚姻家庭问题大量发生。国际私法所调整的婚姻家庭关系,可因外国人要求在内国结婚或离婚,或者内国人在外国结婚或离婚而希望在内国发生效力,或者有关当事人向内国司法机关或公证机关提出确认含有外国因素的夫妻关系、亲子关系、收养关系、监护关系、扶养关系等多种情况而发生。在这些情况发生时,都会提出应适用哪一国家的法律和应由哪国有关机关管辖的问题。

婚姻家庭关系,除了要受制于一定的经济基础外,还必然要受到其他社会因素(如宗教信仰、民族传统、风俗习惯)甚至自然环境(如地理因素)的影响。这就使婚姻家庭制度,不但在处于历史发展的不同阶段和建立在不同经济基础上的国家之间,而且在处于同一历史发展阶段和建立在同一经济基础上的国家之间,都会发生种种差异。因此,法律冲突现象在这一领域是十分常见的,直到目前,尚很难通过国际条约制定统一实体法来加以调整。

此外,由于在实体法中,婚姻家庭制度的保守性比较突出,在国际私法上,它的保守性也是很强的。在相当长的时期中,处理涉外婚姻家庭关系,一直只强调适用夫的属人法或父的属人法,妻子和子女的利益受到歧视。但是,随着社会的发展和历史的进步,现在终于发生了一些变化。

 

第一节                    结 婚

 

一、结婚的实质要件

婚姻成立的标志是结婚,而结婚是男女双方成立夫妻关系的一种法律行为。它的有效成立,必须符合法律规定的实质要件和形式要件。

结婚的实质要件,包括婚姻当事人必须具备的条件(又称必备条件或积极条件)和必须排除的条件(又称禁止条件或消极条件)。前者一般是指双方当事人必须达到法定婚龄,必须双方当事人自愿等。而后者一般是指双方不在禁止结婚的血亲之内,不存在不能结婚的疾病或生理缺陷,没有另外的婚姻关系等。

对于结婚的实质要件,一般主张或适用婚姻举行地法,或适用当事人本国法,或适用当事人住所地法,或兼采上述各连结点而依不同情况分别予以适用的混合制。

()适用婚姻举行地法

()适用当事人属人法

但适用当事人属人法,还有以下几个问题需要解决:

(1)适用当事人属人法,经常遇到的一个问题是双方当事人因国籍或住所不一致,各自的属人法对婚姻的实质要件规定不同,这时应适用哪一国的法律?根据各国的立法与实践,大致有以下几种做法:

第一,适用丈夫的属人法。

第二,适用双方各自的属人法。

  第三,适用法院地法(lex fori)。

第四,适用其他的法律。如适用婚姻举行地法、婚姻住所地法等。

(2)对无国籍人的结婚显然不能适用其本国法,因而一般均以他们的住所地法或惯常居所地法作属人法。当事人如果没有住所或惯常居所,则适用当时的居住地法或法院地法。对政治避难者的结婚问题,也宜适用住所地法或惯常居所地法,而不宜适用其本国法。

()混合制

在采混合制的国家中,以婚姻举行地、当事人住所地和国籍作连结点,或以婚姻举行地法为主兼采当事人住所地法或本国法,或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠地适用。

1.以婚姻举行地法为主,兼采当事人住所地法或本国法

2.以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法

总之,采多种连结点为选择的或重叠的法律适用的混合制比较灵活,避免了单纯适用婚姻举行地法或当事人属人法的过于绝对化的不足,在实践中更为切实可行,已越来越受到各国的重视。

二、结婚的形式要件

在结婚形式方面,目前主要存在民事婚姻方式、宗教婚姻方式、民事登记和宗教仪式结合的方式以及不要求任何形式等四种制度。

对于结婚形式要件的法律适用,主要有以下不同实践。

()适用婚姻举行地法

 ()适用婚姻当事人本国法

 ()选择适用属人法和行为地法

为了尽可能避免“跛脚婚姻”(limping marriage)现象,在确定结婚形式要件的准据法时,不能只采用一种法律。根据目前各国的最新立法,我们可以看出,在结婚形式要件问题上已形成兼顾婚姻举行地法和当事人属人法的趋势。这种立法精神,也反映在近来的一些阿拉伯国家的法律中。如于1977年生效的《约旦国际私法》第13条规定,外国人与外国人、外国人与约旦人之间的婚姻,如果在形式要件方面符合婚姻缔结地法,或者符合婚姻当事人各自的本国法,均应认为有效。阿拉伯联合酋长国的有关规定亦同。

三、几种特别形式的结婚

()领事婚姻(Consular Marriage)

所谓领事婚姻,是指在驻在国不反对的前提下,一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续,成立婚姻的制度。它是19世纪的产物。在当代,国家之间通过签订领事协定,准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记,已很普遍。在1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》中,也都肯定了领事婚姻制度。

 ()兵役婚姻(Service Marriages)

一国派往外国服役的士兵,在该外国经本国授权的特定人员(如牧师)依本国法为他们举行婚姻仪式而成立的婚姻,就是所谓“兵役婚姻”。英国1947年修订的英国《涉外婚姻条例》规定,在外国服务的英国士兵,如果是英国授权的随军牧师或指挥官授权的人在当地主持的结婚,即为有效婚姻。法国、比利时、挪威的民法都有类似的规定。

()公海婚姻(Marriages on the High Sea)

当事人在行驶于公海的商船或军舰上成立的婚姻,叫公海婚姻。一般来说,这类婚姻由船旗国法律支配。如1982年英国《涉外婚姻条例》规定,婚姻当事人(双方或一方)为英国臣民,在外国领海内的英国军舰上结婚,得依英国法认定的方式缔结婚姻;如果婚姻举行地为不属于任何一国的领土(如在北极或南极),其方式一般依当事人的属人法。如果船旗国是一个由多个法域组成的国家,英国学说认为,适用船舶登记港所在地法较为合适。美国学者则主张或适用船主的住所地法,或适用当事人的住所地法。但是,如果是多个人拥有一条船或双方当事人住所地法不一致,美国第二次《冲突法重述》则规定,应适用有利于实现婚姻的效力的国家的法律来解决这类婚姻。

四、中国处理涉外结婚的法律制度

中国在长期的实践中,有关的批复和文件对涉外婚姻的法律适用问题,一般不区别实质要件和形式要件。在1949年到1951年期间,关于涉外婚姻成立要件的法律适用,总的精神是以适用婚姻缔结地法为主,在无损于中国的公共秩序的前提下,也可以适当考虑当事人的本国法。但自1951年底以后,中国处理涉外婚姻的基本精神改变为,外侨与外侨或中国人与外侨结婚的条件,必须符合中国婚姻法的规定。1975年外交部、公安部发布的《关于处理外籍人来华与中国人结婚问题的规定》,对在中国境内的中国人与外国人通婚,仍规定要适用中国法律,并且受当时历史条件的影响,对中外通婚采取限制态度,规定了严格而复杂的审批手续。直到197812月国务院批转的外交部、公安部《关于中国人同在华外国人结婚问题的内部规定》,虽对纠正过去从严掌握中国人与外国人通婚的偏向起了一定的作用,但是《规定》对中外通婚仍然限制过多,手续过繁。为此,民政部、外交部和公安部根据中国人和外国人结婚放宽、快办的精神,重新拟定了《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》,经国务院批准,于1983817日发布。同年1128日,外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室又发布了《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》,1983129日民政部作出了《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》。此外,在处理我国区际婚姻关系法律适用方面,198658日民政部发布了《关于对持外国护照的中国血统香港居民同中国内地公民结婚问题的批复》,1988331日民政部、中央台办、外交部、公安部、司法部发布了《关于台湾同胞与大陆公民之间办理结婚登记有关问题的通知》,199758日民政部、外交部发布了《出国人员婚姻登记管理办法》,19981210日民政部发布了《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》。2003730日国务院通过的《婚姻登记条例》(自2003101日起施行)对这些规定、办法进行了合并而成为在中国办理婚姻登记统一适用的法规。这些文件的主要内容如下:

(一)在中国境内的结婚

    中国1986年《民法通则》第147条规定,中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这里的“适用婚姻缔结地法,”既包括结婚的实质要件,也包括结婚的形式要件,既包括在中国境内结婚,也包括在中国境外结婚。但在程序和手续上,却区分以下不同情况作不同处理:

    1.在中国境内中国公民与外国人、内地居民同香港居民、澳门特区居民、台湾地区居民及华侨结婚。

2003年《婚姻登记条例》的有关内容包括:中国公民同外国人、内地居民同香港特别行政区居民(以下简称香港居民)、澳门特别行政区居民(以下简称澳门居民)、台湾地区居民(以下简称台湾居民)、华侨[2]办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。中国公民同外国人在中国内地结婚的,内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。

办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明:(1)本人的户口簿、身份证;(2)本人无配偶以及与对方当事人没有血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。办理结婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民应当出具下列证件材料:(1)本人的有效通行证、身份证;(2)经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声明。办理结婚登记的华侨应当出具下列证件和证明材料:(1)本人的有效护照;(2)居住国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使(领)馆认证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明,或者中华人民共和国驻该国使(领)馆出具的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明。办理结婚登记的外国人应当出具下列证件和证明材料:(1)本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件;(2)所在国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使(领)馆认证或者该国驻华使(领)馆认证的本人无配偶的证明,或者所在国驻华使(领)馆出具的本人无配偶的证明。

办理结婚登记的当事人有下列情形之一的,婚姻登记机关不予登记:(1)未到法定结婚年龄的;(2)非双方自愿的;(3)一方或者双方已有配偶的;(4)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的;(5)患有医学上认为不应当结婚的疾病的。婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的,应当场予以登记,发给结婚证;对当事人不符合结婚条件不予登记的,应当向当事人说明理由。

2.在中国境内外国人与外国人结婚

根据中国民政部1983年《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》,对于男女双方都是来华工作的外国人,或一方是在华工作的外国人,另一方是临时来华的外国人,要求在中国办理结婚登记的,只要他们具备1983年《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》中所要求的证件,符合中国婚姻法的规定,可予办理结婚登记。但为了保证中国婚姻登记的有效性,可以让婚姻当事人提供本国法律规定的在国外办理结婚登记有效的条款。根据中国宪法规定的宗教信仰自由的原则,双方当事人可以按其所属宗教的教规举行宗教结婚仪式,但如要使其结婚在中国具有法律效力,则必须根据中国法律的规定,到婚姻登记机关进行登记。此外,在条约或互惠基础上,中国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。

  3在中国境内的复婚

2003年《婚姻登记条例》14规定,离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系的,应当到婚姻登记机关办理复婚登记。复婚登记适用本条例结婚登记的规定。

近年来,海峡两岸的交往日渐频繁,人员往来也由单向逐渐放宽为双向。但是,由于特殊的历史原因,去台人员与大陆原配偶以及来大陆人员与台湾原配偶之间的婚姻关系问题,颇为复杂。1988民政部、司法部关于去台人员与其留在大陆的配偶之间婚姻关系问题处理意见的通知》指出:去台人员与其留在大陆的配偶之间的婚姻关系情况比较复杂。发生类婚姻纠纷,当事人要求人民政府解决时,要根据《中华人民共和国婚姻法》规定的原则,结合实际情况,按照下列精神酌情调解解决或依法处理。双方分离后,未办离婚、且均未再婚的,承认其婚姻关系存续。双方分离后,留在大陆的一方依据法律与去台一方解除了婚姻关系,但双方均未再婚,现双方自愿恢复婚姻关系的,按复婚的有关规定处理。双方分离后,去台一方依照台湾有关法律与留在大陆的一方解除了婚姻关系,但双方均未再婚,现双方自愿恢复婚姻关系的,可承认其婚姻关系存续。双方分离后,一方或双方再婚后的配偶已离异或死亡,现双方自愿恢复婚姻关系的,应重新办理结婚登记。双方分离后,一方或双方再婚后的配偶健在,现双方自愿恢复与原配偶的婚姻关系,应按照一夫一妻制的原则,先与再婚配偶解除婚姻关系,再按结婚的有关规定办理。

(二)在中国境外的结婚

这包括中国公民之间或中国公民与外国人之间(当然主要是华侨之间或华侨与外国人之间)在国外结婚,以及外国人之间在外国结婚而要求在中国境内承认其效力的各种情况。

依中国《民法通则》第147条的规定,对于中国公民和外国人结婚,应适用婚姻缔结地的法律,因而如果他们在国外结婚,无疑应适用外国的法律。

对双方均是中国公民在外国结婚应适用的法律,《民法通则》未予规定。在这方面可供参考的只有中国外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》。依该规定,我驻外使领馆在“受理这类案件时,严格按照中华人民共和国婚姻法的基本精神,并照顾到他们居住在国外的实际情况,加以妥善处理”。其主要内容有:(1)为了方便华侨(指双方均为华侨)在居住国结婚,应该鼓励他们按居住国法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式。如当地有关当局为此征求我驻外使领馆的意见,则应分别不同情况作如下处理:a.如该婚姻符合中国婚姻法的规定,可应其要求,以口头或书面证明其婚姻符合中华人民共和国婚姻法关于结婚的规定;b.如该婚姻除年龄和禁止近亲通婚的规定外,其他符合中国婚姻法的规定,可以口头或书面证明:“鉴于×××与×××已在××国定居,如××国有关当局依照当地法律准许他们结婚,我们不表示异议”;c.如该婚姻违反中国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定,中国当不能承认该婚姻为有效,也不能为其出具任何证明。(2)凡双方均为华侨,且符合中国婚姻法的规定,要求在驻在国的中国使馆结婚的,只要驻在国法律允许,中国使馆可为他们办理结婚登记,颁发结婚证书。如驻在国有关当局要求,我使馆也可为此种证书出具译文,并证明其与原本相符,但不得受理华侨与外国人(包括外籍华人)结婚登记的申请。此外,凡驻在国法律不承认外国使馆办理的结婚登记为有效,以及该婚姻不符合中国婚姻法关于结婚的规定的,中国使馆均不宜受理此类申请。

2003年《婚姻登记条例》14规定:“中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本条例的有关规定,为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。”

对于外国人之间在中国境外结婚而欲在中国发生效力的,依中国《民法通则》前述规定,既然中国公民与外国人结婚也允许适用婚姻缔结地法,对此种婚姻,当然也只要依缔结地法为有效,中国也可承认其效力。

五、无效婚姻和可撤销婚姻 

因欠缺婚姻成立的法定要件而不发生法律效力的婚姻是无效婚姻。无效婚姻与可撤销的婚姻不同,前者为从一开始即当然无效,后者则需经诉讼程序,从宣告撤销之日起丧失婚姻的效力。但有的国家将可撤销的婚姻包括在无效婚姻之中(如原苏联),而法国则把无效婚姻分为绝对无效和相对无效两种,相对无效婚姻就是可撤销的婚姻。

构成无效婚姻和可撤销婚姻的原因,世界各国的法律规定不尽相同。概括起来有以下几种:(1)婚姻双方乃属禁婚亲属;(2)结婚的任何一方未达法定婚龄;(3)结婚时任何一方已受合法婚姻约束;(4)结婚手续不符合法律规定;(5)婚姻任何一方非自愿结婚。

此外,多数国家认为,因夫妻一方当事人患有传染性疾病或精神病,也可以成为宣告婚姻无效或可撤销的原因。美国一些州和英国的法律规定,不能完婚也是宣告婚姻无效的理由。日本则规定,离婚女子在待婚期[3]内成立的婚姻为可撤销的婚姻。

一般认为,支配婚姻有效性的法律也可适用于无效婚姻和可撤销婚姻。所以多主张对无效婚姻依支配婚姻有效性的法律。但在具体执行中,如果某一婚姻属于违反了实质要件,则应适用支配婚姻实质有效性的法律,如果违反形式要件,就适用支配婚姻形式有效性的法律。英国就是如此,对形式无效的婚姻,英国适用婚姻举行地法,而对违反实质要件的婚姻,则依当事人的住所地法。但各国对婚姻实质要件和形式要件的区分常有不同,如对当事人双方同意的这一要件,有的国家认为是形式要件,而英国的戚希尔则主张,欠缺同意属于自身缺陷(personal defect),应归入实质要件范畴。所以,问题的关键在于各国所依据的识别标准。

 

第三节     婚 

 

离婚是配偶双方于生存期间解除婚姻关系的法律手段。在任何时代和任何国家,关于离婚的法律制度都是婚姻家庭制度的重要组成部分。

离婚制度在历史上经历了一个长期、曲折的发展过程。在古代社会,离婚并不是自由的,甚至是被禁止的。早期基督教宣布婚姻是圣典礼,因此,除非当事人死亡,婚姻不可离异。受这种思想影响,早先许多国家都不承认以离婚作为婚姻关系解除的方式。资产阶级在反封建的过程中,提出天赋人权的思想,宣称离婚是婚姻当事人享有的一项民主权利,从而逐步摆脱了婚姻不可离异的封建传统。目前,除极少数国家外,各国大都对离婚持自由主义态度。[4]

一、离婚的管辖权

离婚案件或被认为涉及内国的公共秩序,或被认为直接关系到内国公民及其家庭的利益,所以,一些国家主张对住所设在内国的当事人的离婚行使管辖,而另一些国家则主张对凡具有内国国籍的当事人的离婚行使管辖,并且大都坚持,凡由不符合内国法所承认的管辖权标准而由外国法院作出的离婚判决,均不能得到内国的承认和执行。这就不免使“跛脚婚姻”的现象大量发生,故自本世纪初,即开始谋求离婚管辖权的国际协调。

在依住所(特别是丈夫的住所)定离婚诉讼管辖权的国家中,最典型的可以英、美为例。英国法院自1895年默兹里诉默兹里(Le Mesurier v. Le Mesurier)一案确立只有配偶双方的住所所在地的法院有解除他们的婚姻的管辖权后,长时期内一直适用这个标准。因为依据当时的英国法丈夫的住所即妻的住所,所以依上述判例确立的原则,便只有丈夫住所地的法院有权受理有关的离婚诉讼。到了1937年的《婚姻诉讼法》才进一步规定,如丈夫住所不在英国而妻被丈夫遗弃,或丈夫被联合王国放逐并于放逐前在英国有住所,则妻子也有权向英国法院提起离婚之诉。这一规定一直延续到1973年。由于1973年的《住所及婚姻诉讼法》确认了妻有于丈夫住所不同的地方独立设立住所的权利,所以现在英国的离婚诉讼管辖权已开始放宽,并且采用了习惯居所作补充定管辖权的连结点,其规定为:只要配偶一方于离婚诉讼提起之日在英国有住所,或于此前在英国设有一年以上的习惯居所,英国法院即享有管辖权。

美国也是把离婚案件的管辖权赋予原告提起诉讼时设有住所的州的,而且只要原告一方在该州有住所即可,那怕结婚并未在该州举行,且夫妻双方从未以夫妻身份生活在该州,作为离婚的原因也不是发生在该州,配偶他方也未出庭应诉,该州也不具有对配偶他方行使对人管辖权(personam jurisdiction)的根据。但必须已采取合法方式给配偶他方送达了传票并提供了出庭应诉的充分机会。

在采用国籍作离婚诉讼管辖权根据的国家中,最典型的当首推过去《法国民法典》第1415两条的规定。依该两条规定,只要夫妻一方为法国人,而被告在法国有住所且不居住在外国,法国便享有管辖权。原捷克斯洛伐克、原苏联及匈牙利等国过去也采取这种做法。

但是,从目前的发展趋势看,单采住所标准或国籍标准,不利于离婚诉讼的进行,不利于避免“跛脚婚姻”现象的发生,所以现在许多国家的立法都趋向灵活了。如德意志联邦共和国过去主要以国籍为标准,而1986年修改其民事诉讼法的有关条文规定,夫妻双方或一方的德国国籍或德国的习惯居所都可以成为德国法院受理有关当事人之间离婚诉讼的根据,并且申明:这种管辖权不是专属管辖权。

这种在管辖权上灵活的做法,较集中地反映在1970年缔结的《关于承认离婚与司法别居的海牙公约》之中。依该公约规定,凡符合下述条件的缔约国法院作出的此种判决,均应得到其他缔约国的承认,这些条件就是:在提起诉讼之日,(1)被告在该国有习惯居所;(2)原告在该国有习惯居所,且该居所于诉讼提起前已持续一年以上,或配偶双方的最后习惯居所在该国;(3)配偶双方为该国国民,或原告为该国国民,且有习惯居所在该国,或他()的习惯居所于该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进入了第二个年头;(4)原告是该国国民,且他()于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后习惯居所地国于诉讼提起时的法律不允许离婚。

二、离婚的法律适用

离婚,同结婚一样,受到各国历史、民族、文化传统、风俗习惯和宗教信仰的影响。关于离婚的立法,各国存在着深刻的分歧。例如,对于离婚理由的不同规定,对于离婚形式要件的不同规定等等。这样就不可避免地产生离婚问题上的法律冲突,从而需要解决法律适用问题。关于离婚的法律适用,大致有以下几种不同的主张与实践:

()法院地法说

 ()属人法说

 ()选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说

 ()适用有利于实现离婚的法律说

三、中国有关涉外离婚的法律规定

(一)离婚的管辖权

1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、第23条第1款规定,中国法院在受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在中国有住所或居所,中国法院就有管辖权。同时,对于被告不在中国境内居住的离婚案件,如原告在中国境内有住所或居所,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

另外,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定,中国法院在以下几种情况下也具有管辖权:(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时,当事人向人民法院提出诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方居住国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有管辖权。(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

《中国国际私法示范法》第41条建议:对因离婚提起的诉讼,如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍,而其住所地或惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的,中华人民共和国法院享有管辖权。

    ()离婚的法律适用  

    建国初期,相当长的一段时期内,中国并没有制定处理涉外离婚案件的正式法律。当时,虽不断有涉外离婚案件发生,但中国处理此类涉外婚姻案件的指导思想是:在不妨碍中国基本国策的前提下,应尽量避免被当事人本国认为无效和无法执行的离婚判决。根据这个指导思想,中国中央人民政府法制委员会1950118日致中南军委员会外侨事务处《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中便确立了“以法院地法为主,兼顾当事人本国法的原则”。该《意见》指出,中国人与外侨及外侨与外侨在中国离婚而申请在中国登记,该登记机关处理这种事件,应不仅适用中国的婚姻法,且宜于适当的限度内照顾到当事人本国的婚姻法,以免当事人的离婚被其本国视为无效。这一条冲突规则,既维护了中国的主权,即在中国诉请离婚应适用中国法,又考虑到当事人的利益,以避免“跛脚婚姻”的发生。至于在什么限度内适用当事人的本国法呢?前提条件是,适用当事人的本国法不损害中国的公共利益,不违背中国的基本政策。

但是,19511016日,中央人民政府内务部在批复东北人民政府民政部《关于外侨相互间及外侨与中国人之间的婚姻问题的暂行处理意见》中,却坚持一种单边的法院地法主义。该《处理意见》指出,外国人之间或中国人与外国人之间在中国离婚,均应依照中国婚姻法的规定办理。如果离婚当事人本国法与中国婚姻法不一致,为避免当事人处于不利的境地,可提醒离婚当事人考虑,但当事人双方经考虑后仍坚持要离婚时,则按中国婚姻法的规定办理。可见,这一文件要求对在中国境内提起的离婚诉讼,采取一种单边的法院地法主义,即只适用中国法。

1986412日中国颁布了《中华人民共和国民法通则》,填补了中国立法中的这一空白。《民法通则》第8章第147条规定:中华人民共和国公民和外国人离婚,适用受理案件的法院所在地的法律。根据这一条款的规定,中国公民和外国人在中国申请离婚,应按照中国婚姻法的规定办理;由外国法院受理的中国公民和外国人的离婚案件,按该外国的法律规定办理。由此可见,中国在离婚的法律适用方面,已过渡到双边的法院地法主义,这和世界大多数国家的立法是基本一致的。

然而,应当指出的是,中国《民法通则》关于涉外离婚法律适用的规定,在内容上仍不大完整,因为它仅规定了中国人与外国人离婚的法律适用,而对于居住在中国境内的外国人与外国人之间的离婚,应适用何国法律,并没有作出规定。在此情况下,我们认为,考虑到双方当事人都是外国人及中国法院的判决能否被当事人所属国家承认与执行等问题,我们应采取较为灵活的方式:如果双方当事人有共同属人法,则适用起诉时当事人的共同属人法比较合适;如果双方当事人没有共同属人法,则可适用法院地(中国)的法律解决。[5]

《中国国际私法示范法》第132条建议,离婚的条件和效力,适用起诉时受理案件的法院地法。当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。当事人没有选择法律的,适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法。

 

第四节         系 

 

男女之间既合法有效结婚而成为夫妻,自然于结婚之后,要发生彼此之间的种种权利义务关系。在历史上,相当长的时期内,都实行“夫妻一体主义”(Coverture system)的制度,即妻的法律人格为夫所吸收,从而完全丧失独立性,无财产所有能力和行为能力。1617世纪以后,因资本主义的发达,夫妻关系中也渗入了契约观念,认为男女因结婚而结合为婚姻共同体,承认了妻一定的独立人格。但在早期,许多国家仍坚持夫为此种共同体的首长,夫对共同生活事项仍享有决定权,只是在此种决定权滥用时,妻才无服从的义务(1896年《德国民法典》第1354)。随着社会的进一步发展,男女平等已为许多国家确定为宪法原则,才逐渐将此种不平等规定加以修改而确立了夫妻同权的原则。对于这种制度,又被称为“夫妻别体主义”(Separate system)。这种进步的倾向,在国际私法上,对夫妻人身关系和财产关系的法律适用,已带来许多新的变化。

一、夫妻人身关系 

夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面的内容。在这些问题上,由于各国政治、经济、社会风俗、历史传统、宗教信仰的不同,常有不同的法律规定。为了解决法律适用上的冲突,大致有以下几种不同的理论和实践:

 ()适用丈夫的本国法

如德国1896年《民法施行法》在其第14条中明确规定,德国人夫妻之间身份上的法律关系,即使在外国有住所,仍依德国法,如夫丧失德国国籍而妻仍保留德国国籍者亦同。法国在夫妻无共同本国法时,也只适用丈夫的本国法。

()适用夫妻共同属人法

随着妇女地位提高,出现了适用夫妻共同本国法或共同住所地法的主张。这当然是更为合理的了,但实际生活中往往不存在这种共同的本国法或住所地法(尤其近来,过去一些主张妻无选择自己住所权利的国家如英、法等,已改为承认妻有选择住所的权利之后),这时应如何处理,也有不同的学说和主张:一些国家认为在这时仍应适用他们的最后共同属人法,只有在无此最后共同属人法时,才适用丈夫的属人法。

奥地利1978年《国际私法》则允许在更广泛的范围内选择这种准据法。例如它的第18条规定:(1)婚姻的人身效力依配偶双方的共同属人法,如无共同属人法,依他们的最后共同属人法,只要还有一方仍保有它;(2)否则,依配偶双方均有习惯居所的国家的法律,只要一方仍保有它;(3)如婚姻依上述第1款所指定的法律未生效,而在奥地利的管辖范围内为有效,其人身法律效力依奥地利法;但如配偶双方与第三国有较强联系,并且根据它的法律,该婚姻也产生效力,则以该第三国法律取代奥地利法。

()适用行为地法

由于夫妻身份关系的准据法,一般应用来确定夫妻间的同居、忠贞、救助与支援以及夫权和结婚妇女的有无能力等方面的问题。如应适用于确定夫妇同居义务的有无及其内容,婚姻生活中的事务代理权以及决定权如何行使(如妻是否有设立住所或居所的决定权、是否有签订具有特定内容的契约和从事特定职业的权利以及妻子的能力是否因结婚而受限制),夫妻任一方与第三者为特定行为时是否应取得另一方的许可或同意,夫妻之间的相互扶养义务以及夫妻之间的契约的效力,婚姻是否可改变当事人的姓氏,未成年人是否能通过结婚而取得成年等。这中间许多问题常涉及行为的公共秩序和善良风俗,因而一方面在原则上主张依属人法,但在特定问题上,应依行为地法。如1905《关于婚姻效力的海牙公约》1条即规定:“关于夫妻身份上之权利义务,依其本国法定之”;但“前项权利义务的行使,非依行为地法所认可的方式,不得为之”。

()采用结果选择方法

对于这些问题的解决,如果从维护男女平等和妇女权利出发,显然,通过上述任何一种指定准据法的方法都是不一定能达到目的的。因此,并不能纯粹从某国国际私法是否已从过去单只适用丈夫一方的属人法改变为现在允许适用双方的共同属人法,甚至允许适用妻的属人法,便可以判断它在这个问题上是进步的或落后的。因为,即令在允许适用妻的属人法的场合下,如妻的属人法中的封建的或歧视妇女的规定仍未清除,则对妻在配偶身份关系中的正当权益仍无保障。因此,不妨采用“规则选择”或“结果选择”方法,即在冲突法中明确规定:“夫妻身份关系应适用的法律,应是最有利于维护夫妻平等关系和最有利于保护妇女权利的法律”等。

    中国现行立法对夫妻人身关系的准据法未作规定。《中国国际私法示范法》第133条建议,夫妻人身关系,适用其共同本国法;无共同国籍的,适用其共同住所地法;无共同住所的,适用其共同惯常居所地法;无共同惯常居所的,适用其婚姻缔结地法或者受理案件的法院地法。

二、夫妻财产关系 

夫妻财产关系又称夫妻财产制,主要包括婚姻对双方当事人的婚前财产发生什么效力,婚姻存续期间所获财产的归属,以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。夫妻财产制从不同的角度可以作不同种类的划分。从是否允许成立财产契约来约定夫妻财产关系出发,可划分为约定财产制和法定财产制;从财产关系的内容出发,可划分为夫妻共同财产制和夫妻分别财产制。在夫妻共同财产制中,又可分完全共同财产制、获得财产共有制[6]、收益及动产共有制以及延迟的共同财产制[7]等。

在解决夫妻财产关系的法律冲突时,主要应分别解决以下三个方面的问题,即:(1)夫妻财产制允不允许适用当事人意思自治?(2)对动产不动产是统一适用一种准据法(单一制)还是分别适用不同的准据法(分割制)?(3)如何处理时际冲突和动态冲突的问题?现分述如下。

()关于意思自治问题

 ()关于区别动产、不动产以适用不同的准据法的问题

 ()关于变更准据法的问题

中国现行立法对夫妻财产关系的准据法未作规定。《中国国际私法示范法》第134条建议,夫妻财产关系,适用当事人协商一致并以明示方式选择的法律。当事人没有选择法律的,适用前条(即夫妻人身关系)的规定。但涉及不动产的,适用不动产所在地法。

 

第五节         系 

 

父母子女关系是指父母和子女之间的一种法律关系。父母子女关系依父母与子女之间是否有血缘关系而划分为亲生父母子女关系和养父母子女关系。亲生父母子女关系是有血缘关系的父母子女关系,养父母子女关系是因收养而成立的父母子女关系。一般来说,养父母与养子女之间并无血缘关系。在亲生父母子女关系中,依子女是否为有效婚姻关系所生,又将父母子女关系分为父母与婚生子女的关系和父母与非婚生子女的关系。本节所讨论的亲子关系即指有血缘关系的父母子女关系。

一、婚生子 

婚生子是指有效婚姻关系中怀孕所生育的子女,而非婚生子是指非婚姻关系(包括无效婚姻)中所生的子女。

对婚生子还是非婚生子在法律上加以区分,有的是源于财产法。因为在很长的历史时期内,一夫一妻制家庭是建立在丈夫统治之上的,并且目的就是生育确凿无疑的出自一定父亲的子女,而确定出生自一定父亲的子女之所以必要,是因为子女将来要以亲生继承人的资格继承他们父亲的财产。有的是从维持并巩固因合法婚姻关系而成立的家庭的目的出发。但为保护子女的利益,许多国家的立法正在努力缩小婚生子与非婚生子地位的区别。

关于子女是否为婚生的准据法,有以下几种主张:

()父母属人法

主张适用父母属人法的国家中又分为:

1.生母之夫的本国法。1896年德国《民法施行法》第18条规定,子之嫡出,如其出生时母之夫为德国人或者母之夫于子出生前死亡时为德国人,依德国法。其他如1939年《泰国国际私法》、1946年《希腊民法典》、1978年《意大利民法典》等都有类似的规定。有学者指出,这里的“夫”在生父母根本无婚姻关系或婚姻无效时,应指子女的生父。这一主张在大多数采用此种准据法立法的国家中似乎已得到广泛接受,如希腊明确规定适用父的本国法。

2.生父的住所地法。英国有些学者和判例主张适用父的住所地法来决定子女是否为婚生子女。

3.子女出生时生母的属人法。1804年《法国民法典》第311414条规定,子女是否婚生的问题由子女出生时生母的属人法决定。

4.父母双方的属人法。奥地利1978年《国际私法》21条规定,子女婚生的要件及因此而发生的争议,依该子女出生时配偶双方的属人法,如子女出生前婚姻已解除,依解除时配偶双方的属人法,配偶双方的属人法不同时,依其中更有利于子女为婚生的一方的法律。

 5.分别适用父母的各自属人法。1934年美国第一次《冲突法重述》则主张由父的住所地法决定父与子女的婚生关系,由母的住所地法决定母与子女的婚生关系。但采用此种立法,在父母属人法不同且规定有差异时,可能会产生这样一种后果,即对父亲而言,一个子女可能为婚生,而对母亲来说却可能是非婚生。

()子女属人法

晚近一些国际私法立法,从保护子女利益出发,相继采用子女的属人法作准据法。如1965波兰《国际私法》第19条第2款规定,父子关系或母子关系的否认与承认,依出生时子女的属人法。但以子女属人法形成的冲突规则适用起来有些困难,因为,通常在依血统确定国籍的国家中,子女的国籍在没有确定其为婚生之前,是不能确定的。这样,国籍的取得依赖于婚生的确认,而婚生的确认又依赖于国籍的取得,产生一种恶性循环。

()适用决定婚姻有效性的法律

按照英国最初的有关婚生问题的理论,一子女如果(而且只有)在合法婚姻中出生或受胎,即为婚生子女,这就把子女婚生的准据法转换成了支配婚姻有效成立的准据法了。直到1959年,这是英国国内法有关婚生问题的传统标准。此外,1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第15条也规定,子女婚生,适用子女出生时调整其父母婚姻效力的法律。

但是,适用婚姻效力的法律,并不意味着如果婚姻无效,子女必为非婚生。子女是否婚生尚须依支配婚姻效力冲突规则所指向的实体法决定,即只有该实体法以有效婚姻作为婚生的前提条件,才会导致所生子女为非婚生子。否则,即使婚姻无效,也不影响子女的婚生地位。因此,不能把适用婚姻有效性的准据法混同于以有效婚姻作为婚生的条件。婚生适用婚姻有效性的准据法只是说明婚生与婚姻效力适用同一冲突规则,即指向同一准据法。

()适用对子女婚生更为有利的法律

由于适用子女的属人法,也不一定对子女就是有利的,故近来更有明确规定适用对子女更为有利的法律的。如奥地利1978年《国际私法》21条就规定,在适用配偶双方的属人法时,如他们的属人法不同,应依其中更有利于子女为婚生的法律。1964年原捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》、1979匈牙利《国际私法》、1984年《秘鲁民法典》第2803条、1991年加拿大《魁北克民法典》第3091条、1996年《列支敦士登国际私法》第22条也有相似规定。

二、非婚生子女的准正(Legitimation)

非婚生子女在法律上的地位,因不同时期、不同国家而有所不同。如英国在1926年《准正法》颁布之前,认为非婚生子女是不属于任何人的。过去法国法律也认为非婚生子女既不属于其父也不属于其母。近代,各国为改变非婚生子女的不幸境遇,大都采用了非婚生子女准正制度,但有些国家(包括近东一些国家)没有准正制度。意大利、魁北克虽允许准正,却一般或部分地排除由通奸怀孕而生的子女的准正。或尽管一般允许准正,但继续按封建传统限制已准正子女的继承权。另外,各国法律对准正的方式、条件、效力也有不同规定。

()准正的方式和条件

1.父母事后婚姻。即非婚生子女可因父母事后结婚而取得婚生子女的地位。但在有的国家(日本、法国等)仅事后结婚并不能使非婚生子女准正,还要求父母有某些认领行为,如在登记官前明确或正式地承认该子女为其后代。再次,父母的事后婚姻如是无效婚姻,也可能影响其先所生子女的准正。

2.认领(acknowledgement of natural child)。认领乃父对其非婚生子女承认为其父而领为自己子女的法律行为。但在某些国家,认领只赋予被认领的非婚生子以有限的权利,并不能完全取得婚生地位。

3.国家行为。这种准正形式可追溯到罗马法时代。在那时,罗马皇帝可以以敕令宣布非婚生子准正。这种办法目前主要是通过确认亲子关系的诉讼,由法院作出判决来实现的。这种准正带有某些强制的性质。

()准正的准据法

1.有些国家并不分别各种不同的准正方式,只是笼统地规定准正应适用的法律。如土耳其1982年《国际私法和国际诉讼程序法》第16条规定:非婚生子女准正适用准正时的父亲的本国法;依父亲本国法如无法准正,则适用母亲的本国法或子女的本国法。

2.有些国家分别规定了事后结婚、认领及国家行为准正所应适用的法律。

1)对事后婚姻在准正上的效力,或主张适用父母事后结婚时的住所地法(英国和美国即是如此),或主张适用由事后结婚时的父的本国法,或主张适用父母属人法。

2)有些国家的法律对通过个人认领而准正的准据法也作出专门规定。在这种情况下,常区分认领的形式要件准据法和实质要件准据法。

一般来说,认领的形式只要符合认领行为发生地的要求就足够了。不过,属人法常在这个问题上起制约作用。

认领的实质要件的准据法有以下几种:(a)父母属人法。一般说来,认领子女的父母的住所地或国籍是具有重要意义的。因为认领人的行为能力应由认领人的属人法决定。如泰国1939年《国际私法》31条规定:子的认知,依认知时父之本国法;如父已死亡,依父死亡时之本国法。(b)分别适用父母和子女的属人法。1928年《布斯塔曼特法典》第60条也规定:“认领的能力受父之属人法支配,被认领的能力则受子女的属人法支配。必须两属人法所规定的条件相符,才能认领。”(c)子女属人法。1979奥地利《国际私法》25条规定,非婚生子女的父子关系的确定与承认的要件,依其出生时的属人法,但也可适用他们最近的属人法,如果依该法确立和承认是可以允许的,而依出生时的属人法却是不允许的。

(3)对国家行为的准正,一般来说,其准据法主要应是准正国家的法律,或法院认为应适用的法律。

中国现行立法对准正的准据法未作规定。《中国国际私法示范法》第137条建议,非婚生子女的认领,适用认领时认领人或者被认领人的本国法、住所地法或者惯常居所地法中有利于认领成立的法律。

三、父母子女间的权利义务关系

()概述

父母子女间的权利义务关系又称为亲子关系,是最近的直系血亲关系。实践中,各国立法在规定父母子女关系时,主要是规定父母对未成年子女的人身和财产的权利和义务。下面所谈的父母子女关系及其应适用的准据法,也主要是指父母对未成年子女的权利和义务关系而言的。

父母子女关系的性质和内容有一个历史的演变过程。在早期罗马法中,父权(亦称家长权、家父权)是父母子女关系的核心,它表现为家长对家属的绝对而毫无限制的权力,子女完全处于从属的地位。随着经济的发展,社会的进步,家长权中也开始注入了保护子女利益的因素,而逐渐演变为以保护子女利益为目的的一种权利和义务的统一体。如1896年通过、1998年最近一次修改的《德国民法典》第1626条规定:“父母有照顾未成年子女的权利和义务。”亲权的内容包括两个方面:一是父母对未成年子女人身方面的权利和义务;二是父母对子女财产方面的权利和义务。人身方面的权利、义务,主要是保护教育权、居所指定权、职业许可权、惩戒权、交还子女请求权(即对不依法扣留子女的人的一种请求权)、法定代理权等。父母对未成年子女的财产方面的权利、义务,主要涉及父母对其财产的管理、取得、收益及处分的权利和义务。

各国有关父母子女关系的立法大致都有上述内容,但在具体规定上仍有差异。有的国家的法律明确规定,父母对子女有惩戒权(如上述《日本民法典》第882条第1款、《德国民法典》第1631b款对此均有规定,但也规定了惩戒须有限制,或经法院许可才得实行)。有的则无规定。有的国家规定了父母对未成年子女的财产有使用、收益权(如《法国民法典》第382条、上述《德国民法典》第1649条、1907年《瑞士民法典》(1996年版本)319条、上述《日本民法典》第828条等)。有的则无规定。上述《瑞士民法典》第321条规定:“子女财产中被指定为以生息为目的或以储蓄为目的的赠与,父母不得动用。”1804年《法国民法典》规定,父母的用益权不得扩张至子女因劳动所取得的财产,而上述《德国民法典》第1649条却规定可以使用。

()父母子女间关系的准据法

对于此种关系应适用的法律,有的国家采取笼统的规定方式。1965年的《波兰国际私法》和1964年的原捷克斯洛伐克《国际私法》便是如此。对采这种规定方式的国家,应认为它们对亲子关系不再区分婚生子、非婚生子、被收养人和他们养父母的关系。因为,在他们看来,只要任何一种亲子关系成立,亲子间的权利和义务关系应适用的准据法便是同一的。但也有的国家区别几种不同亲子关系的内容而分别规定不同的准据法。

对于亲子关系应适用的准据法,有以下几种做法∶

1.有的国家主张适用双亲的属人法,例如德国、法国等。采这种观点的国家大都认为在家庭关系中,父和母是居于主导地位的。

2.有的国家则主张适用子女的属人法,采这种观点的,无疑是侧重于保护子女的利益。采子女本国法的,较早的可以1928年的《布斯塔曼特法典》为例(如该法第6970),而在近来,更有原捷克斯洛伐克、瑞士、匈牙利、奥地利、意大利等国的冲突法典。

3.有的国家主张适用亲子双方共同本国法。在亲子关系中,如对子女的监护、教育,并不能完全理解为谋求亲的利益,因此,借维护子女的利益而完全排斥双亲的属人法的适用也不见得完全妥当,于是又有此种主张。采父母子女双方共同本国法可以前南斯拉夫为例。

值得注意的是,英国法与上述国家的主张是不大相同的。首先表现在它对父母子女关系分为对未成年子女的一般亲权(parental authority in general)和对子女的财产权,分别适用不同的冲突规则;其次,它对子女的财产权又区分动产和不动产分别适用不同的冲突规则。对未成年子女的亲权(包括管理子女、决定其教育、施加处罚以及行使监护等方面的内容),在英国领域内,概不受当事人各方国籍国法或住所地法的影响,而只适用英国法。至于对子女的财产权,住所在外国的父(或母)对于属于未成年子女的位于英国的动产,是由他(或她)的住所地法决定的(法院也有自由裁量权)。但上述制度不适用于在英国的不动产。

中国现行立法对天母子女关系的准据法未作规定。《中国国际私法示范法》第135条建议,父母子女人身关系,适用其共同住所地法,或者适用有利于保护弱者利益的任何一方当事人的本国法、住所地法或者惯常居所地法。其136条建议,父母子女财产关系适用前条规定。但涉及不动产的,适用不动产所在地法。

 

第 六 节             养 

 

收养是一种在收养人和他人子女(被收养人)之间建立起父母子女关系(即人为的、法律拟制的亲子关系)的法律行为。除某些伊斯兰国家外,[8]世界上绝大多数国受都承认此一制度,但各国法律有关收养制度的规定却是颇有歧异的。例如有些规定,只有未成年人才能被收为养子女,而收养人则须是成年人,并且二者之间要有合理的年龄差距。而按1804年《法国民法典》第345条和第360条的规定,既可收养未成年人,也可收养成年人,但如果为完全收养[9]则被收养人须不超过15岁,而单纯收养[10]则无年龄限制,不论被收养人年龄多大,都可以被单纯收养。

一、收养案件的管辖权

收养的管辖权一般是以住所或国籍为依据。根据1975年《英国收养法》的规定,只要收养申请人在英国有住所,英国高等法院就有权颁布收养令,如果被收养人或其生父母或监护人收养申请提出时在英国,则英国高等法院和地方法院均可发布收养令。1971年的美国第二次《冲突法重述》第78条规定,凡收养人或被收养人的住所在该州,以及收养人和被收养人或对被收养儿童有合法保护权的人愿意服从该州的对人管辖,该州便可行使此种管辖权。

大陆法系国家是以国籍或住所为行使管辖权的依据,如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第75条规定,如果收养人或收养人夫妻双方住所地在瑞士,瑞士法院对宣告收养有管辖权。如果收养人或收养人夫妻双方在瑞士没有住所,其中一方为瑞士人,并且他们在外国住所地不可能进行收养或被不合理地要求依当地收养程序收养时,瑞士原始所属地法院主管机关对宣告收养有管辖权。但在新近一些立法中,习惯居所这一连结点也受到了重视。

在国际立法方面,1965年订于海牙的《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》第3条规定,收养人惯常居所地国家或国籍国的主管机关有审批收养的管辖权。

二、涉外收养的法律适用 

在国际私法上,对涉外收养的成立的形式要件,诸如是否须经当事人申请,是否须经公证或登记,大都只主张适用收养成立地法。但对涉外收养的实质要件的准据法选择则有以下几种立法与实践:

1.主要适用法院地法

2.适用收养人属人法

3.适用被收养人的属人法

4.分别适用收养人和被收养人本国法

三、《跨国收养方面保护儿童及合作公约》

由于对收养活动没有统一的法律文件来调整各国之间的法律差异,大多数国家在跨国收养的原则问题上都本着尽量扩大适用本国法律的原则去处理具体问题,致使这一领域的法律冲突日渐突出,因此,如何在跨国收养中解决各国法律冲突,就关系到跨国收养的正常进行与被收养儿童的权益保护问题。1965年,海牙国际私法会议通过了《关于收养的管辖权、法律适用判决承认的公约》,该公约业已生效,但其规定不全面也不具体,截至200161日也只有奥地利、瑞士、英国签署并批准该公约。1993年,海牙国际私法会议第17届大会又通过了《跨国收养方面保护儿童及合作公约》,该公约主张加强各国的合作机制,最大限度地便利跨国收养程序,最佳保护儿童的利益。《公约》共分七章,48条,包括适用范围、跨国收养的实质要件、中央机关和委任机构、跨国收养的程序要件、收养的承认及效力,一般规定和最后条款。

()公约适用范围

《公约》规定只适用于产生永久性父母子女关系的收养,从而排除了类似简单收养的其他形式的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下,收养人为夫妻或个人。

()跨国收养的实质要件及法律适用

《公约》规定收养程序的开始须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律,即对儿童是否适于收养的条件适用儿童原住国法律,而对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国的法律。

《公约》规定收养进行的条件为:原住国的主管机关必须确认该儿童适于收养;对在原住国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后,确认跨国收养符合儿童的最佳利益;收养涉及的有关个人、机构和机关对同意收养作出的保证等。收养国的主管机关必须确认预期养父母条件合格并适于收养儿童;保证预期养父母得到必要的商议;确认该儿童已经或将被批准进入并长期居住在该国。

()中央机关和委任机构

《公约》规定了中央机关制度,以保证各国间的合作机制。中央机关的职能可通过三种方式来实现:(1)中央机关之间直接进行合作;(2)通过由政府直接控制的公共机构进行合作;(3)通过由政府批准委任的民间机构进行合作。《公约》还进一步规定了中央机关和委任机构的工作范围。

()跨国收养的程序要件

《公约》规定,跨国收养应通过中央机关进行,首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请,然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交该申请。原住国的中央机关在收到申请后,应准备一份报告,报告中对儿童的成长、其种族、宗教及文化背景给予适当考虑;根据有关儿童和预期父母的情况以确认所面临的安置是否符合该儿童的最佳利益等。此外,《公约》还对儿童的交付移送、再收养的程序作出了规定,《公约》没有对试养期作出强行规定。

()收养的承认及效力

《公约》规定,对收养的承认即确认了儿童和其养父母之间的父母子女关系,同时儿童和其亲生父母之间的关系即告终止。收养成立后,养父母对儿童负有父母责任,养子女即享有与该国其他被收养人同等的权利,而没有类比亲生子女的权利,这主要是因为一些收养国从自身利益出发,不愿给予养子女和亲子女同等的权利。

《公约》还规定了拒绝承认收养的条件,即当对收养的承认明显违反缔约国的公共政策和儿童的利益时,可予拒绝。

()一般规定

《公约》的一般规定部分包括下列内容:移送儿童在原住国或在收养国境内进行的情况;收养未成立之前有关方面之间的接触;有关儿童背景资料的保存,以及跨国收养的费用等等。

 该公约已于199551日生效。截至200161日,该公约已有56个国家签署、批准或接受,并已对其中41个国家生效。

四、中国关于涉外收养的立法 

(一)涉外收养管辖权

对涉外收养管辖权,现行立法未作单独规定。《中国国际私法示范法》第42条建议,对因收养的成立和效力提起的诉讼,如收养关系成立地位于中华人民共和国境内,中华人民共和国法院享有管辖权。对因解除收养关系提起的诉讼,如收养人或者被收养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内,或者被收养人具有中华人民共和国国籍,中华人民共和国法院享有管辖权。

(二)涉外收养的法律适用

改革开放以来,随着对外交往的不断扩大,中国涉外收养案件逐年递增。在中国《收养法》未颁布之前,在中国进行涉外收养一般是按照《婚姻法》及有关行政法规来办理的,1991年,中国颁布了《收养法》,但其中对涉外收养的规定仍不是全面的。可以说,中国至今尚无全面、系统的确立涉外收养准据法的立法。

1991年《收养法》中仅第20条笼统地对外国人在中华人民共和国收养子女做了规定,即“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”而《民法通则》对涉外收养问题的准据法,无明文规定,仅仅其第148条的规定可以类推适用于涉外收养效力。尽管九届全国人大常委会第五次会议在1998114日通过了《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》,但是修改后的《收养法》也只在第21条中对涉外收养作了粗线条规定,即外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女,应该经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议,亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或一方要求办理收养公证的,应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。

有鉴于此,民政部根据《收养法》于1999525日发布了《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。《登记办法》第2条规定了适用范围:“外国人在中华人民共和国境内收养子女,应当依照本办法办理登记。收养人夫妻一方为外国人,在华收养子女,也应当依照本办法办理登记。”对于涉外收养的法律适用,《登记办法》第3条规定:“外国人在华收养子女,应当符合中国有关收养法律的规定,并应当符合收养人所在国有关收养的法律的规定。因收养人所在国有关收养的法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题,由两国政府有关部门协商处理。”由此可见,这是一条重叠性冲突规范,即在中国境内进行的涉外收养,必经同时符合中国有关收养的法律和收养人所在国的法律。此外,《登记办法》对于涉外收养的程序,收养组织,收养费用等作出了详细而具体的规定。

由于上述法律法规对中国人收养外国儿童及其法律适用问题未作任何明文规定,留下了立法空白。而中国又未批准加入1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》,无法援引公约的机制解决中国的涉外收养法律问题。加之,司法实践经验尚不丰富,从而使中国涉外收养的动作和发展面临相当多的困难与问题,所有这些,均有待于立法的完善和健全来解决。

值得欣慰的是,《中国国际私法示范法》第138条提出了如下立法建议,收养成立,适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法或者惯常居所地法。收养效力,适用收养时收养人的住所地法或者惯常居所地法。收养终止,适用收养时被收养人的住所地法或者惯常居所地法,或者适用受理解除收养案件的法院地法。

 

第 七 节       护 

 

一、概述 

监护,是对未成年人或禁治产人,在无父母或父母不能行使亲权的情况下,为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。[11]

监护制度来源于罗马法,当时设立监护的目的是防止未适婚人、女子或精神病人等因不善管理,损害宗族成员的继承权。监护权人代行家长权,监护权是家长权的一种补充和延长。至罗马后期,监护制度才渐渐以保护受监护人的利益为目的。目前各国立法均设立了以保护受监护人利益为目的的监护制度。

监护可分为对未成年人和对成年人的监护。未成年人监护一般是在未成年人无父母或父母不能行使亲权时设立。对成年人来说,一般不发生监护问题,但如成年人被宣告禁治产时,也应设立监护。

二、监护案件的管辖权

    对于监护案件,各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。例如英国法院可在下面三种情况下行使管辖权:(1)未成年人在英国,即使他的住所在国外并且在英国也无财产。(2)未成年人是英国国民即使他不在英国。(3)未成年人在英国有惯常居所,即使他是外国国民并且不在英国,也不妨碍英国法院为其指定监护人的权力。

三、监护的准据法 

监护制度是为保护受监护人的利益而设置的,从此目的出发,大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法。但英国是适用法院地法解决有关监护的冲突的。另外,目前一些新冲突法在某些涉及监护人的利益方面(如是否可以拒绝接受担任监护),也允许适用监护人的本国法。

()被监护人的属人法。1995年《意大利国际私法制度改革法》第43条规定,针对无行为能为的成年人的保护措施的条件和效力,以及无行为能力人与其监护人之间的关系,适用无行为能力人的本国法。日本、泰国、土耳其等国不仅规定了监护应适用被监护人的属人法,而且对在内国有住所或居所的外国人或无国籍人,或在内国有财产的外国人的监护问题了作规定。如1898日本《法例》第24条第2款规定,在日本有住所或居所的外国人,依其本国法有监护原因而无人行使监护的,或在日本宣告禁治产的,其监护依日本法。这种立法考虑到了在内国的外国人的人身或财产也可能需要设立监护的情况,体现了监护制度保护被监护人利益的宗旨。

()法院地法。这可以英国为例。英国在监护问题上仍是首先从管辖权入手的。一般,如果英国法院对某一涉及监护的案件有管辖权,它便只适用英国法。此外,1995年《意大利国际私法制度改革法》第43条还补充规定,为了临时和在紧急情况下保护无行为能力人的人身和财产,意大利法官可采取意大利法律所规定的措施。

四、关于监护的国际公约 

(一)关于未成年人监护的国际公约

目前已有的关于未成年人监护的国际公约有三个:(11902年《关于未成年人监护的海牙公约》;(21961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的海牙公约》。后者现已取代前者;(31996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》。

1961年《海牙公约》,在其第1条首先规定了未成年人的惯常居所地国的司法机关和行政机关,有权采取措施,以保护未成年人的利益,并得采取其国内法规定的措施。上述措施的制定、变更、终止的条件以及有关未年人和承担保护责任的人或机构之间的关系、对第三人的效力,也由惯常居所地国的国内法决定。

但是,公约第3条和第4条规定,根据未成年人本国国内法所具有的权力关系理应得到所有缔约国的承认;未成年人本国的主管机关,出于未成人利益的需要,也可以依据其国内法采取措施,以保护未成年人的利益和财产。此外,未成年人惯常居所地主管机关,也可不顾公约第3条、第4条及第5条第2款的规定,在未成年人的人身和财产遇到严重威胁时,直接采取保护措施。由此可见,该公约实际上又是采用“惯常居所”这一连结因素而成功地协调了在有关自然人身份问题上长期存在的本国法主义与住所地法主义的对立。截至200161日,共有成员13个:奥地利、中国澳门、法国、德国、意大利、拉脱维亚、卢森堡、荷兰、波兰、葡萄牙、西班牙、瑞士、土耳其。

19961019日在海牙国际私法会议上通过的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》,明确提出以其取代1902年的《关于未成年人监护海牙公约》和1961年的《海牙公约》。新公约共七章63条,公约确定了儿童惯常居所地国行使采取保护儿童措施的管辖权的基本原则,同时允许离婚法院地国的并存管辖权其他有最密切关系国家的补充管辖权,具有管辖权的机关采取措施时适用本国法。1996年海牙公约第3条对父母责任的准据法作了明文规定,即适用儿童惯常居所地法。不仅如此,新公约对涉外监护问题特别强调各缔约国的合作,以便有效地保护未成年人的最大利益。截至200161日,摩洛哥、荷兰、波兰、斯洛伐克签署了公约,捷克、摩纳哥批准了该公约。

(二)海牙关于成年人国际保护公约

2001113日海牙国际私法会议通过了《海牙关于成年人国际保护公约》。公约分为六章,分别为:公约的范围(1-4)、管辖权(5- 12)、准据法(13- 21)、承认与执行(22-27)、合作(28- 37)、一般规定(38- 50)。截至200161日,只有荷兰签署了公约。

1、公约的适用范围。

2.管辖权

3.准据法

4.承认与执行

5.合作

6.一般规定

五、中国关于涉外监护的立法 

对涉外监护的管辖权,现行立法未作单独规定。《中国国际私法示范法》第43条建议:对因监护纠纷提起的诉讼,如被监护人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内,中华人民共和国法院享有管辖权。

中国最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第190条,对涉外监护法律适用问题作出了规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律,但被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律。”可见,中国法院在司法实践中,以适用被监护人本国法作为处理涉外监护问题的一般原则,只是在特殊情况下采用被监护人住所地法。《中国国际私法示范法》第139条建议,监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法、住所地法或者惯常居所地法。

 

第 八 节       养 

 

一、概述 

扶养(support maintenance)是指根据身份关系,在一定的亲属间,有经济能力的对于无力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。在扶养关系中,有扶养义务的人称为扶养义务人(或扶养人),有受扶养权利的人称为扶养权利人(或被扶养人)。

一般认为,扶养具有以下法律特征:(1)扶养只在法律所规定的一定亲属之间成立,法律规定以外的亲属或他人之间,即使在经济上提供了生活扶助,也只具有慈善或友谊的性质,不是一种法律上的义务;再如因成立遗赠扶养协议或因侵权而发生的扶养关系或扶养责任,虽也是一种法律关系,也不属于这里所讲的扶养的范畴。(2)扶养关系只发生于一方有扶养必要而他方有扶养能力的一定亲属之间。

二、扶养关系的准据法 

由于扶养有配偶之间的扶养、亲子之间的扶养以及其他亲属之间的扶养,在国际私法上,有的国家对上述三类扶养各别规定准据法,有的则统一对三者或对其中的一二种规定准据法。前者最典型的立法是1979年的《匈牙利国际私法》,该法第39条规定,夫妻之间的扶养,应适用起诉时夫妻共同的属人法;如无,则适用其最后的共同属人法;如没有最后的共同属人法,则适用夫妻最后的共同住所地法;如夫妻没有共同住所,适用法院地或其他机构地法。父母对子女的扶养,该法第45条规定应适用子女的属人法。子女对父母的赡养以及其他亲属间的扶养义务、条件、程序和方法,该法第47条规定,应根据权利人的属人法确定。有的国家,却是对上述三类扶养不加区分,笼统规定扶养应适用的法律。这可以1982土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第21条为代表,它仅规定“扶养义务适用扶养人本国法”。

只对某一类扶养规定了应适用的法律,如1964年原捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》则只对亲子之间的扶养规定了准据法,该法第24条规定,父母对子女的扶养义务适用子女的本国法,但对居住在捷克境内的,只要对子女有利,就适用捷克法;子女对父母的赡养,适用父母的本国法。

瑞士是1973年订于海牙的《扶养义务法律适用公约》的成员国,因而在它的国际私法规定中干脆规定父母子女之间以及其他亲属之间的扶养义务适用或类推适用上述海牙公约。1995年《意大利国际私法制度改革法》第45条也作了类似的规定。德国也是上述海牙公约的签字国,它却在1986年生效的《国际私法》第18条中用整整7款的篇幅规定了扶养的法律适用,因而成为在国内法中对扶养准据法规定得最为详尽的一个国际私法法规。不过,该法第18条各款的规定是和上述海牙公约中的有关内容一一对应的。

概观各国有关扶养法律适用的立法,可以作如下归纳∶

1)大多数国家是规定应适用被扶养人的属人法。

2)但也有些国家规定应适用扶养义务人的属人法。

3)适用双方的共同属人法。

4)适用对被扶养人最为有利的法律。

三、中国关于涉外扶养的规定

对涉外扶养的管辖权,现行立法未作单独规定。《中国国际私法示范法》第42条建议,对因扶养纠纷提起的诉讼,如被扶养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内,中华人民共和国法院享有管辖权。

对于涉外扶养的准据法,中国《民法通则》在借鉴、吸收外国有关扶养准据法的立法和司法实践经验的基础上,其第148条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”在扶养准据法选择上,用“最密切联系原则”来取代传统的硬性的固定的空间连结点,使选择法律的灵活性大大加强。《中国国际私法示范法》第140条建议,扶养,适用被扶养人的本国法、住所地法或者惯常居所地法中对被扶养人最有利的法律。离婚后原配偶之间的扶养,适用离婚的准据法。

在适用《民法通则》第148条解决涉外扶养问题时,有两点是需注意的:第一,对该条的适用范围,中国学者的意见和最高人民法院的司法解释都认为,《民法通则》第148条中“扶养”一词应作广义解释,不同于中国《婚姻法》第4条中的扶养仅是指夫妻之间的扶养,而是包括父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有关人之间的扶养。第二,对于何为“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”,中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第189条规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的联系”。


[1] 王常营主编∶《中国国际私法理论与实践》,人民法院出版社1993年版,第296页。

[2] 华侨是指定居国外并具有中国国籍的人,“华人”有广义和狭义之分。广义的“华人”是对具有中国血统者的统称;狭义的“华人”则是专指已经取得外国国籍的原华侨及其后裔,又称“华裔”。出国定居属于国际移民的范畴, 是指永久性地到另外一个国家或地区居留;而短期居留是指短期到一个国家或地区旅游、留学、探亲访友等。如华侨和外籍华人都是出国定居 , 或者说属于移民, 而短期到外国探亲访友、旅游观光、公务访问和留学进修者则不属于出国定居的范畴。但如果他们取得那个国家或地区的长期居留证明(如美国的绿卡), 其所谓短期逗留的性质则发生了变化, 也可以说变成了出国定居者。

[3] “性待业期”是指从性成熟开始到结婚这一段时间,也有专家称之为待婚期。在阿拉伯人世界,待婚期,就是允许被休者在原处居住三个月。待婚期的目的在于观察是否有孕,以明确血统。如果有孕,还得延长,“以分娩为满期”。如果分娩后被休,母亲“应哺乳自己的婴儿两周岁”,生父“应当照例供给她们的衣食”。如果“另雇乳母哺乳婴儿”,生父也“须交付照例应给的工资”,也可以双方“依协议而断乳”。同时,规定了在待婚期内,男方“不得把她们驱逐出门”,也不得“妨碍她们,使她们烦闷”。其他的男子可以“向待婚的妇女求婚”,但“不要与她们订密约”,也“不要缔结婚约”。如有一线希望,还是鼓励他们“重归于好”,“男方应主动而善意地挽留她们”。如果破镜不能重圆,待婚期满,女方没有身孕,便可以依礼而去,男方不得“阻止她们嫁给她们的丈夫”。

[4] 我国2001年修正的婚姻法的规定:第三十二条 男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
  人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。
  有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
  一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。

    第三十三条 现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。

    第三十四条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。

[5]  参见李双元等:《涉外婚姻继承法》,中国政法大学出版社1989年版,第5860页。

[6] 依这种共同财产制,共有财产只限于婚姻存续期间获得的财产。

[7] 延迟的共同财产制(deferred community)的内容为夫妻各自对婚姻存续期间挣得的财产保持个人所有,但婚姻关系消灭(离婚或死亡)时,对他方的财产享有一半权利,这种制度流行于斯堪的那维亚各国及荷兰、德国、加拿大的魁北克省等。

[8] 在伊斯兰国家,收养是不合法和无效的,因为它引起了血统的混乱。但是伊斯兰国家也承认别的国家照顾伊斯兰儿童,但前提是不得建立父母子女关系。

[9] 我国实行的是完全收养,即自收养关系成立之日起,养父母与养子女间适用法律上关于父母子女关系的规定;养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。

[10]完全收养的对称。养子女与生父母之间仍相互保留一定权利义务关系的收养。其效力与完全收养不同,养子女可保留双重亲属关系以及继承生父母遗产的权利等。

 

[11] 广义的监护包括父母对儿童的亲权的行使;父母是他们子女的当然监护人。它包括狭义的监护,即涉及由于父母不能行使亲权或者父母或监护人死亡时,指定一个人行使对需要加以保护的儿童的监护权。早在罗马法上,即有所谓的监护和保佐制度。监护和保佐制度均是对自权人而设,监护和保佐到了共和国末年,已经成为一种社会公益性质的职务,不再完全是私人的事情,而受公法保护。监护人和保佐人无正当理由也不能随意辞职。最初,监护的主要作用在于补充受监护人的能力,保佐则是代理被保佐人管理财产。这种区别到帝政后期便逐渐消失。现代各 个国家和地区的民法,多设有监护制度,且依据监护对象的不同,把监护分为未成年人监护及精神病人监护两种。

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